La urbanización de la reserva Van der Hammen y la aplicación del Principio de No Regresión en Colombia.

Ángela María Amaya Arias.
Docente investigador Departamento de Derecho del Medio Ambiente.
Universidad Externado de Colombia

En las últimas semanas se ha visto en el país una interesante discusión sobre la posibilidad de urbanizar una reserva forestal regional ubicada al norte de Bogotá, y las consecuencias ambientales que esto generaría. No es una cuestión de fácil solución, pues existen argumentos jurídicos válidos desde distintos puntos de vista, los cuales deben ser conciliados con el fin de encontrar una respuesta equilibrada y sostenible a esta problemática. En este escenario, el Principio de No Regresión del Derecho Ambiental podría ser de utilidad.

Dicho principio consiste en la limitación a los poderes públicos, de disminuir o afectar de manera significativa el nivel de protección ambiental alcanzado, salvo que esté debidamente justificado. Se trata de un principio implícito, relativo y jurídicamente vinculante, con un fundamento legal y constitucional cada vez más consolidado, y cuyos límites deberán ser determinados en cada caso concreto. En consecuencia, una medida se entenderá regresiva y, por tanto, jurídicamente inadmisible, cuando reduzca o afecte significativamente el nivel de protección ambiental alcanzado, salvo que esté debidamente justificado[1].

Este principio del Derecho Ambiental se encuentra fundamentado por el principio de progresividad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual se deriva la prohibición de regresividad, según la cual una vez se ha llegado a determinado nivel de protección, el Estado encuentra vedado retroceder en esa garantía, salvo que se cumpla con un estricto juicio de proporcionalidad, el cual demuestre que la medida regresiva es imprescindible para cumplir con el fin constitucionalmente imperioso[2]. La Corte Constitucional colombiana, en diversas ocasiones, ha reconocido la aplicación de estos principios al derecho a gozar de un ambiente sano, señalando que el supuesto retroceso del nivel de protección (…) es simplemente otra manera de presentar el cargo consistente en que la disposición acusada transgrede el artículo 79 constitucional por el supuesto incumplimiento de los deberes estatales en la protección de las áreas de especial importancia ecológica[3].

Ahora, surge la pregunta, ¿la urbanización de la reserva Van der Hammen constituye una regresión del nivel de protección alcanzado? Y si es así, ¿se encuentra debidamente justificada? Para abordar estas cuestiones, el test de regresividad de las medidas supuestamente regresivas del nivel de protección ambiental alcanzado podría ser de utilidad.

 

        Imagen tomada de www.bogota.gov.co

El primer paso consiste en el análisis de la norma que contiene el nivel de protección ambiental alcanzado. En este caso, se trata de la declaratoria de zona de reserva forestal, realizada mediante el Acuerdo 011 de 2011, del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca – CAR, mediante el cual declaró la Reserva Forestal Regional Productora del Norte de Bogotá D.C., “Thomas Van der Hammen”, y adoptó unas determinantes ambientales para su manejo, dando cumplimiento a las Resoluciones 475 y 621 de 2000, expedidas por el entonces Ministerio del Medio Ambiente, por las cuales se adoptan y ratifican las decisiones sobre las áreas denominadas Borde Norte y Borde Noroccidental del proyecto de Plan de Ordenamiento Territorial – POT del Distrito Capital. Asimismo, el marco normativo de garantía y protección de esta zona está conformado por el Plan de Manejo Ambiental de la Reserva, adoptado mediante el Acuerdo 021 de 2014 de la CAR. Este conjunto de disposiciones contiene el nivel de protección ambiental alcanzado, consistente en el establecimiento de un régimen jurídico y técnico aplicable para esta zona, con la finalidad de fortalecer el carácter y función ecológica de la reserva, teniendo en cuenta sus potencialidades, usos actuales, alteraciones, degradaciones y presiones, en procura de la sostenibilidad del territorio. De esta manera, este conjunto de disposiciones constituye el estándar mínimo de protección de dicha reserva, que servirá de base para determinar la presunta regresión.

En segundo lugar, es necesario analizar la medida que reduce el nivel de protección alcanzado. Este análisis debe determinar desde un punto de vista tanto formal como material, cuál es la medida que pretende retroceder en la protección adquirida, su aptitud jurídica para proponer esa modificación desde un punto de vista legal y competencial, y la efectiva disminución de las calidades ambientales del bien protegido, derivada de las nuevas condiciones. En el caso de la reserva, y según la información que se maneja, la Secretaría Distrital de Ambiente o el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberán radicar ante la junta directiva de la CAR una petición oficial para que se revise y se levante la resolución que declara la zona protegida[4]. Los trámites a realizar serían la sustracción de la reserva forestal regional y la redefinición de uso del suelo contenida en el POT. Desde una perspectiva exclusivamente jurídica, es viable, por medio de los trámites legalmente establecidos, llevar a cabo las modificaciones señaladas. Es decir, siempre que se sigan los trámites legales diseñados para este objetivo, en principio no habría ninguna irregularidad desde el punto de vista formal, para realizar estas alteraciones.

Ahora, desde un punto de vista material, es evidente que la sustracción de la reserva y la modificación del uso del suelo permitiendo la urbanización de la misma tiene consecuencias importantes para las condiciones ambientales de la zona. Existen argumentos de parte y parte. De un lado, destacando la importancia ecológica de la reserva, pues expertos concluyen que la zona norte debía recuperarse y conservarse debido a su riqueza ecológica y paisajística. De otro lado, existen quienes argumentan que la reserva no tiene suficientes valores ambientales, y que sólo el 7.8% de la misma tiene uso forestal. Este argumento, liderado por la Alcaldía Mayor, aboga a favor de la construcción a gran escala y de la expansión de la ciudad, con fundamento en las necesidades urbanas y en la disminuida importancia ambiental de la zona. Lo cierto es que no hay consenso científico, y se pone en evidencia la necesidad de que las políticas públicas ambientales y de urbanismo en Bogotá se fundamenten en una lectura y re-lectura de los informes realizados por expertos para la creación de la reserva (…)[5]. No obstante, es claro que podría darse una afectación del nivel de protección alcanzado para esta zona, por lo que se configura efectivamente una medida regresiva de dicho nivel.

No obstante, no todas las medidas regresivas son jurídicamente inadmisibles, por lo que se requiere el análisis de la justificación de dicha medida, como paso final del test de regresividad. Es aquí en donde se analizan todas las razones que fundamentan la medida regresiva. Pero no es una justificación cualquiera, pues como lo ha señalado la jurisprudencia española que ha tratado cuestiones muy similares[6], se requiere un plus de motivación, una justificación razonada, pormenorizada y particularizada de estas medidas, con fundamento en los elementos del juicio de proporcionalidad. Es decir, para que una medida regresiva del nivel de protección ambiental alcanzado sea admitida jurídicamente, su justificación debe demostrar que la medida tiene una finalidad constitucionalmente legítima, es necesaria e indispensable para la realización del fin propuesto, y finalmente que es proporcional en sentido estricto, es decir que las ventajas que se obtienen de dicha medida regresiva compensan los sacrificios realizados.

Entonces, la propuesta de urbanizar la reserva Van der Hammen, medida potencialmente regresiva del nivel de protección alcanzado, ¿se encuentra debidamente justificada de acuerdo a los criterios de finalidad, necesidad y proporcionalidad de este tipo de medidas?

No se puede negar la validez de los argumentos que presenta el alcalde Peñalosa, relacionados con que la reserva actualmente tiene otros usos, como colegios e invernaderos; solo el 7.8% tiene uso forestal; y que es necesario diseñar un proceso de crecimiento y desarrollo ordenado de la ciudad, que atienda a los requerimientos de transporte y energía, entre otros. [7] No obstante, ¿se justifica desde un punto de vista jurídico ambiental esta propuesta? La Alcaldía debe demostrar, con fundamentos tanto jurídicos como técnicos, y de una forma razonada, pormenorizada y particularizada, que la finalidad de la medida es constitucionalmente legítima, que es necesaria, argumentando las razones por las que dicha urbanización no puede ser construida en otros terrenos diferentes para cumplir sustancialmente esa finalidad[8], y que es proporcional en sentido estricto, es decir, que efectivamente el sacrificio, en este caso ambiental, que implica su aceptación, se ve compensado por las ventajas que se obtienen por la admisibilidad de la medida. En últimas, esta justificación de la medida debe proponer una respuesta equilibrada a las necesidades urbanísticas y ambientales de la ciudad, en la que sea posible conciliar estos intereses, protegiendo los valores ecológicos de la zona, pero al mismo tiempo facilitando el desarrollo ordenado de la ciudad.

Con estas breves observaciones no se pretende agotar la cuestión, ni mucho menos. Se pretende aportar herramientas jurídicas para una discusión que, en palabras de la directora del instituto Humboldt Brigitte Baptiste, debe ser un debate estructurado, buscando una propuesta integral que no perjudique al medio ambiente pero que tampoco impide el desarrollo de la ciudad.[9] Y como se vio, un estudio reflexivo, con fundamento en el Principio de No Regresión, puede contribuir a la solución de esta y otras problemáticas similares.

[1] Amaya Arias, A. (2015). “Aplicación práctica del principio de no regresión en el derecho ambiental colombiano: especial referencia a la protección de los páramos y zonas de reserva forestal”. En Lecturas sobre Derecho del Medio Ambiente. Tomo XV. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 39-74.

[2] Sentencia C -228 de 2011.

[3] Sentencia C – 443 de 2009. Ver también Sentencia C – 123 de 2014.

[4] El Espectador. (19 de febrero de 2016). http://www.elespectador.com/noticias/bogota/no-hay-reservas-intocables-secretario-de-ambiente-sobre-articulo-617586

[5] La Silla Vacía (s.f.) http://lasillallena.lasillavacia.com/la-silla-cachaca/proteger-la-reserva-urbanizar-la-paz-y-transformar-bogot

[6] Sentencia del Tribunal Supremo Español de 10 de julio de 2012.

[7] El Espectador. (19 de febrero de 2016). http://www.elespectador.com/noticias/bogota/asi-explica-penalosa-su-polemico-proyecto-reserva-van-d-video-617964

[8] Sentencia del Tribunal Supremo Español de 13 de junio de 2011.

[9] Rcn Radio (1 de febrero de 2016). http://www.rcnradio.com/locales/instituto-humboldt-propone-buscar-una-estrategia-integral-reserva-van-der-hammen/