Servicio público de aseo para los residuos peligrosos ¿Qué hay detrás del fallo del Consejo de Estado?

En marzo de 2018 el CE profirió la sentencia 11001-03-24-000-2009-00113-00 (CP: Magistrado Oswaldo Giraldo López). En ella, se afirmó que la gestión de los residuos peligrosos estaba enmarcada en el servicio público de aseo desconociendo los avances que, sobre la materia, ha tenido el MADS. Ahora el interrogante es ¿Qué están haciendo los involucrados en el cumplimiento del fallo para avanzar en lo que implica la orden?

Carolina Montes Cortés*

a. El controversial fallo

En el año 2008 la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD expidió la Resolución SSPD- 20081300053645 autorizando excluir de oficio del Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos – RUPS a personas que realizaran actividades relacionadas con residuos peligrosos, infecciosos, hospitalarios y similares. Frente a esta norma, el Área Metropolitana del Valle de Aburra decidió demandar su nulidad ante el Consejo de Estado por considerarla violatoria de las disposiciones constitucionales y legales sobre la materia. En la demanda, afirmó que era la SSPD la encargada de llevar el registro de gestores de residuos peligrosos y no las autoridades ambientales por tratarse de un servicio especial de aseo.

Si bien la SSPD se opuso a lo expuesto por la autoridad demandante, al considerar que la inspección, vigilancia y control de los gestores de residuos peligrosos superaba la órbita de lo domiciliario por ser un tema netamente ambiental, no se tuvo en cuenta su argumento por parte de la Sala. Asimismo, el Ministerio Público argumentó que existían diferencias en la gestión de los residuos ordinarios versus los residuos peligrosos y que, por lo tanto, debería darse aplicación a las normas específicas sobre la materia, argumento que también fue desestimado por el sustanciador.

Con base en lo expuesto, la Sala se centró en analizar si la actividad de recolección, transporte, almacenamiento, desactivación, incineración, tratamiento y disposición final de residuos peligrosos y hospitalarios era un servicio público domiciliario; llegando, en mi sentir, a la errada conclusión de afirmar que si lo era. El argumento expuesto por el sustanciador fue el siguiente: “TODA actividad de recolección, transporte, tratamiento y disposición final de residuos sólidos constituye un servicio público de aseo, pues el calificado como ‘ordinario’ incorpora todo aquel que no tiene la connotación de especial”[1],llegando incluso a afirmar que el asunto no correspondía a un tema exclusivamente ambiental, que se trataba de un servicio público desconociendo, con esto, la doble connotación (sanitaria y ambiental) que rodea la materia. Persistiendo en su error, sostuvo que el servicio de aseo podía tener alcance a los residuos peligrosos y concluyó que la gestión de residuos peligrosos y hospitalarios al ser parte del servicio público de aseo le correspondería prestarlo a las empresas de servicios públicos y, en consecuencia, su vigilancia y control debería ejercerlo a la SSPD pues las funciones de las autoridades ambientales estaban limitadas a vigilar el cumplimiento de las normas sobre protección ambiental.

b. Es un fallo que desconoce el derecho ambiental aplicable a los residuos peligrosos

Sin lugar a duda, este fallo debería ser revisado porque en su análisis sienta un delicado precedente para la gestión de los residuos peligrosos:

1. Basó su análisis en la ley 430 de 1998 que fue derogada tácitamente por la ley 1252 de 2008. Además, en su análisis no tuvo en cuenta, ni para dar claridad sobre la materia, los avances presentados en torno a la gestión de los residuos peligrosos y su exclusión del servicio publico de aseo (D. 2981/13; D. 354/14) generando gran confusión. Independientemente de la norma vigente (D. 1713/02) para revisar la nulidad, la lectura que se hace la materia es desafortunada.
2. Desconoció las competencias asignadas a las autoridades ambientales en la ley 99 de 1993 y en el decreto 4741 de 2005, en torno a la gestión de los residuos peligrosos inaplicando el derecho ambiental y descartando los avances del MADS en busca de la gestión adecuadamente los residuos peligrosos.
3. No tuvo en cuenta tratados internacionales sobre la materia como el Convenio de Basilea sobre movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, aprobado por Colombia mediante la ley 253 de 1996. Esta norma busca, entre otros, que en la gestión de los residuos peligrosos se proteja la salud de las personas y el medio ambiente de los efectos nocivos que pueden generar.

c. ¿Qué consagran las normas sobre residuos peligrosos?

Efectivamente, los asuntos referidos a la gestión de residuos peligrosos escapan al alcance de la normatividad sobre el servicio público de aseo por las siguientes razones:

1. Las características mismas de peligrosidad elevan, de forma irrazonable, el riesgo de la población a sufrir afectaciones graves sobre su salud e inclusive causarles la muerte y/o generar graves e irreparables daños sobre los ecosistemas, por lo que su gestión está limitada a contar con las correspondientes autorizaciones ambientales;
2. Está prohibido por ley mezclar residuos ordinarios con residuos peligrosos; existen pautas para el manejo de estos últimos por fuera de la gestión de lo que denominan ‘basura’. Tienen diferentes políticas públicas, normas aplicables, autoridades competentes y responsabilidades en torno a su gestión.
3. La gestión de los residuos peligrosos no ve afectada por estado de la materia en el que se encuentren (líquido, solido o gaseoso) ni por su tamaño o volumen. Por el contrario, el servicio público de aseo se limita a los residuos principalmente sólidos de características no peligrosas que por su naturaleza, composición, tamaño, volumen y peso puede ser gestionados normalmente por la persona prestadora del servicio.
4. Existe un vacío en la reglamentación del servicio especial de aseo y, en todo caso, su alcance no está dado para los residuos peligrosos.

d. Reflexiones finales

Dudas son las que quedan después de leer el fallo analizado y aquí propongo algunos puntos de reflexión:

• ¿Cómo no va a tener la autoridad ambiental competencia para vigilar a los gestores de residuos peligrosos si es ella misma la que autoriza sus actividades de gestión a través del instrumento de la licencia ambiental?
• ¿A partir de ahora deben los generadores entregar los residuos peligrosos (plaguicidas obsoletos, PCB, patógenos, etc.) a la empresa de aseo, aunque no cuenten con la infraestructura para minimizar los riesgos sobre la salud humana o sobre el medio ambiente?
• ¿En qué queda la responsabilidad integral del generador de residuos peligrosos y la responsabilidad extendida del productor?
• ¿Gestionará también la SSPD los planes de devolución posconsumo de residuos peligrosos y el registro de generadores?
• ¿En la vigilancia a los gestores de residuos peligrosos, ahora empresas prestadoras del servicio de aseo, también hará seguimiento a la licencia ambiental la SSPD?
• ¿En la gestión de los residuos peligrosos y potencialmente peligrosos que sean aprovechables deberán garantizarse también las acciones afirmativas a favor de los recicladores?

Detrás del fallo del Consejo de Estado hay un insólito desconocimiento de la materia.

---

*Docente-Investigadora del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia

[1]Consejo de Estado – Sección Primera. Ref.: 11001-03-24-000-2009-00113-00 MP: Oswaldo Giraldo López. Bogotá DC, marzo ocho (08) de dos mil dieciocho (2018)

---

Imagen tomada de: http://wastechcr.com/2015/05/07/recoleccion-residuos-desechos-peligrosos/