Análisis de la Sentencia T- 614 de 2019 de calidad del aire sobre aplicación del principio de precaución y de rigor subsidiario

Las providencias de las Altas Cortes en Colombia han permitido la construcción de un ordenamiento jurídico robusto para los fines estratégicos de la protección del medio ambiente: el uso racional de los recursos naturales, el desarrollo sostenible y la conservación ambiental. En la Sentencia T-614 de 2019 se analiza el caso de la comunidad indígena Provincial de la Guajira y de la empresa Carbones del Cerrejón, en un tema de afectación ambiental por material particulado y de aplicación del principio de precaución y de rigor subsidiario de la norma de calidad del aire.

Por: Andrés Felipe Noreña Henao*

Desde la expedición del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Ambiente, se han creado normas para evitar el deterioro ambiental, administrar eficientemente el medio ambiente y procurar por el mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades. Sin embargo, el ordenamiento jurídico no ha tenido el alcance de evaluar la efectividad de las normas ambientales que se han promulgado, frente a la valoración de costos ambientales, sociales, culturales y de salubridad. Esta condición ha llevado a la jurisprudencia a analizar casos concretos en que se demanda vulneración de derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la salud y a la vida, por afectaciones ambientales que alteran el buen vivir y la calidad del medio natural.

No obstante, en ciertos casos en que es perentorio la toma de medidas contundentes para frenar afectaciones ambientales, se alude al principio 15 de la Declaración de Río de Janeiro. Afectaciones que deben cumplir la categoría de grave e irreversible, de riesgo y daño dudoso y la valoración científica del riesgo, así no llegue a niveles de certeza absoluta. El principio in dubio pro natura ha sido desarrollado por la jurisprudencia; concretamente, en la Sentencia C-293 de 2002, que establece los requisitos que se deben cumplir para su aplicación. De aquí se fundamenta un punto de partida para el análisis de los casos que ameriten la evaluación del principio de precaución en la búsqueda de medidas que se enmarquen en la evitación de daño ambiental.

Para el caso de estudio, se tiene el Auto 089 de 2021 de la Corte Constitucional frente a la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, contra la orden tercera de la Sentencia T-614 de 2019 y el Auto 370 de 2020[1].

La orden tercera de la Sentencia se centra en la aplicación del principio de precaución. Se ordena a la empresa Carbones del Cerrejón Limited que, en el plazo máximo de un mes, controle las emisiones de material particulado como medida transitoria urgente. Además, se exige que la calidad del aire en el Resguardo Indígena Provincial, no supere los límites máximos permisibles establecidos de forma provisional por la Corte.

La sentencia se pronuncia en virtud de la acción de tutela[2] de integrantes del Resguardo Indígena Provincial de la étnica Wayúu[3] contra El Cerrejón y otros[4]. El trámite impartido a la acción de tutela empezó en el Tribunal Judicial de Riohacha, que negó en primera instancia el amparo invocado; mientras que, en segunda instancia, la Corte Suprema de Justicia[5] confirmó la negativa del amparo, afirmando que no podía aplicarse el principio de precaución, porque según las pruebas aportadas en el proceso, era insuficiente acreditar las afectaciones ambientales y que para la fecha, la empresa estaba cumpliendo los límites máximos permisibles de calidad del aire establecidos en la Resolución 610 de 2010[6]. En este sentido, se remitió el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión[7].

En el análisis del caso, es primordial resaltar que:

• Carbones del Cerrejón es el proyecto de minería de carbón con explotación a cielo abierto más grande en el mundo que realiza la extracción mediante voladura con explosivos[8].
• El proyecto minero tiene varios botaderos de material estéril y tajos o unidades de explotación, entre los que se destaca tajo Patilla y Oreganal que se localizan a menos de dos kilómetros del resguardo.

Según lo anterior, considerando la cercanía del resguardo a la zona de explotación minera y a los botadores del proyecto, la comunidad experimenta a diario explosiones que generan sismos y dispersión de polvillo de carbón y material estéril. Por la dispersión de los contaminantes en la atmósfera, el material particulado termina depositado en las casas, plantas y animales del resguardo. Además, la comunidad percibe olores ofensivos a carbón quemado y azufre, debido a, los incendios que ocasionalmente se generan en los taludes de explotación del proyecto.

Una investigación de alto nivel[9] identificó:

• Una relación entre la mina y concentraciones de elementos altamente enriquecidos en el aire de la zona, como el azufre, el cobre y el cromo; además de una relación espacial entre la exposición a elevadas concentraciones de PM 2.5 y -PM 10 y daños a nivel citogenético.
• Presencia de un incremento en los valores de daño en el ADN detectados y por tanto en el riesgo de padecer cáncer en las poblaciones de los individuos expuestos comparados con individuos controles sin exposición.
• Presencia de una gran cantidad de compuestos orgánicos volátiles, hidrocarburos[10] (Oxy-HAPs) y alquenos.
• Fueron encontrados por encima del límite de detección varias sustancias[11], además, enriquecidos en muestras del material particulado PM2.5 de las zonas controles y expuestas.
• El daño del ADN se correlaciona específicamente con la contaminación causada por PM fino y ultrafino (PM2.5 y PM10)[12]

Además, se encontró 209 integrantes[13] del resguardo con historias clínicas asociadas a enfermedades respiratorias y dermatológicas[14] desde el 2012 hasta 2019.

En vista de las contundentes investigaciones de valoración científica del riesgo y el nexo causal de las emisiones del proyecto minero por dispersión de contaminantes y material particulado, la calidad del aire y las múltiples afecciones respiratorias y dermatológicas del resguardo indígena, la Corte concluye en la aplicación del principio de precaución, ordenando, entre otras medidas, el cumplimiento más estricto y por debajo de los límites máximos permisibles definidos en la norma de calidad del aire Resolución 2254 de 2017, estableciendo tiempos de exposición para los contaminantes de PM2.5 y PM10 de 24 horas y mensual.

En la siguiente tabla se compara lo límites máximos permisibles y tiempos de exposición para los contaminantes PM2.5 y PM10, establecidos en el artículo 2 y 3 de la Resolución 2254 de 2017, aplicables a partir del 2018 y de 2030, correspondientemente; además de los límites definidos por la Corte en la Sentencia T-614 de 2019.

Contaminante	Art2. Resolución 2254 de 2017 A partir del 1 de julio de 2018	Art 3. Resolución 2254 de 2017 A partir del 1 de enero de 2030	Tiempo de Exposición	Sentencia T-614 de 2019	Tiempo de Exposición
Nivel Máximo Permisible (/m3)	Nivel Máximo Permisible (/m3)
PM2.5	37	37	24 horas	25	24 horas
25	15	Anual	10	mensual
PM10	75	75	24 horas	50	24 horas
50	30	anual	20	mensual

De acuerdo con el análisis anterior, es evidente que la decisión establecida por la Corte para el control de las emisiones de material particulado se fundamentó en disminuir el nivel máximo permisible de la norma de calidad del aire para los contaminantes PM2.5 y PM10, tanto en su valor numérico como en su determinación en función del tiempo de exposición (se incluyó mensual), además, que siguen estando por debajo de los límites máximos permisibles establecidos para cumplirse a partir del 2030.

No cabe duda de que la Corte quiso aplicar el principio de rigor subsidiario[15], siendo para el ámbito territorial del caso de estudio, más rigurosa en definir límites máximos permisibles de contaminantes de calidad del aire que los establecidos a nivel nacional, en virtud del incumplimiento de dicha norma y las consecuentes afectaciones ambientales y de salud generadas a la comunidad indígena.

No obstante, se ordena al Ministerio de Salud la construcción de un perfil epidemiológico de la comunidad tendiente al monitoreo de la salud de las personas y al diagnóstico de los tratamientos médicos requeridos frente a las condiciones que presenten relacionadas con el caso de análisis.

Este caso fundamenta un precedente de calidad de aire en Colombia, del cual se pueden realizar varias observaciones. Es cuestionable como un proyecto de tan alto nivel como el Cerrejón, con un instrumento de comando y control de licencia ambiental, administrado por el ANLA en apoyo de Corpoguajira, sea deficiente en el monitoreo y seguimiento de calidad del aire[16] y en la verificación y control de afectaciones ambientales, sociales y culturales[17], al menos en el área de influencia del proyecto.

Otro aspecto que se ve reflejado en este caso, es acerca de la evaluación de la efectividad de las normas ambientales, en cuanto la empresa y la autoridad ambiental aseguraban el cumplimiento de la norma de calidad del aire, toda vez que no se superaba en algunas ocasiones los límites máximos permisibles, en contra vía se tenía, la comunidad afectada por enfermedades respiratorias y dermatológicas y polución de la actividad minera en las viviendas del resguardo, los animales, plantas, el suelo y en el agua.

Esta situación lleva a analizar si estando expuesto permanente en un lugar ubicado en el área de un proyecto que, cumpliendo la legislación ambiental de calidad del aire, se llegue a tener graves consecuencias en la salud de los pobladores, resulta siendo la norma eficaz (frente a su cumplimiento) pero no efectiva.

Por otra parte, se tiene la debilidad institucional y científica de las autoridades ambientales para el ejercicio de control y seguimiento de los proyectos, obras o actividades en su jurisdicción, como también del seguimiento al estado de los recursos naturales renovables. Considerando que por ley la función del Estado a través de sus instituciones es garantizar la protección del medio ambiente y la correcta administración de los recursos naturales, no es el medio más idóneo para las comunidades interponer acciones legales a través de una tutela o demanda para solicitar el derecho al ambiente sano y a la salud.

Es así como, concibiendo el cumplimiento de la licencia ambiental del Cerrejón que incluye el plan de manejo ambiental y el plan de monitoreo y seguimiento, no es coherente que, aun cumpliendo según lo descrito por las autoridades ambientales, se estén presentando afectaciones, riesgos y posiblemente daños al medio ambiente y a la salud de las comunidades. Este instrumento de comando y control al parecer no está reflejando el objetivo final de protección ambiental.

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 *Estudiante de la Maestría en Derecho del Estado con énfasis en Derecho de los Recursos Naturales e integrante del Observatorio en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

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[1] mediante el cual se negó la solicitud de aclaración de la misma sentencia.

[2] Referencia: expediente T-6.518.300

[3] el resguardo Provincial está asentado en la cuenca del río Ranchería, es reconocido legalmente el 20 de septiembre de 1988 y está conformado por 679 personas

[4] Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Minería y la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira)

[5] Sala de Casación Penal

[6] Derogada a partir del 1 de enero de 2018 por la Resolución 2254 de 2017

[7] En consideración del artículo 32 del Decreto-Ley 2591 de 1991 (por la cual se reglamenta la acción de tutela)

[8] en un área aproximada de 38 mil hectáreas, durante las 24 horas de los 7 días de la semana

[9] realizada por Colciencias, las universidades del Sinú y del Cauca (Colombia), Federal do Rio Grande do Sul y Luterana do Brasil

[10] aromáticos policíclicos oxidados

[11] Na, Mg, Al, Si, P, S, Cl, K, Ti, Cr, Mn, Cu, Zn, S, Cr, Cl, Cu y Zn

[12] las fracciones polares del PM 2.5, conteniendo metales y material orgánico representado por HAPs modificados juegan un rol dominante en la inducción del daño en el ADN y la inducción de inestabilidad genómica

[13] pacientes desde el primer año de edad hasta los 82

[14] neumonías bacterianas no especificadas, asma mixta y no especificada, laringitis obstructiva aguda, infecciones agudas no especificadas de las vías respiratorias inferiores y otras infecciones agudas de sitios múltiples de las vías respiratorias superiores e inferiores, neumonía no especificada, lesiones dermatológicas , tumor en la piel, cuerpo extraño en la faringe,  enfermedad pulmonar obstructiva crónica (epoc) con infección aguda de las vías respiratorias, insuficiencia respiratoria  y brotes dermatológicos

[15] artículo 63 de la Ley 99 de 1993

[16] falta de cobertura de estaciones de monitoreo de calidad del aire y las existentes sólo miden material particulado de 10 micras (PM 10) y no de 2.5 micras (PM 2.5), que es el más dañino para la salud humana

[17] Muchos indígenas se han ido del resguardo por alejarse de la contaminación producida por el CERREJÓN, situación que afecta la línea cultural que arraiga los indígenas al territorio como eje de la vida misma de su existencia