La debida diligencia en materia ambiental y climática. Implicaciones de los estándares de la Unión Europea y la Corte Constitucional de Colombia en el país

En los últimos años, organizaciones internacionales y autoridades judiciales han definido estándares de debida diligencia en materia ambiental. La Unión Europea adoptó la Directiva 2024/1760 sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad y expidió el Reglamento 2023/1115 sobre productos libres de deforestación, normas que tienen implicaciones para las empresas colombianas. De igual forma, la Corte Constitucional ha reconocido que las empresas deben adelantar una debida diligencia en materia ambiental, lo cual implica retos y desafíos para las empresas del país.

Por: Diana Quevedo Niño[1]

La obligación de debida diligencia ha sido desarrollada principalmente en el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional ambiental. En esta última rama, la obligación se encuentra asociada a los principios de prevención y precaución, lo que implica que los Estados deben adoptar medidas razonables frente a los riesgos de daño ambiental[2] (Malaihollo, 2021), es decir, exige que se tome acción para prevenir el daño transfronterizo previsible, lo cual varía dependiendo de los riesgos de la actividad y de las capacidades de los Estados (French & Stephens, 2014)

En el ámbito del cambio climático, también se ha empezado a abordar la debida diligencia en relación con las obligaciones de mitigación y adaptación. Al respecto, se resaltan dos casos:

i) El Tribunal Internacional de Derecho del Mar en mayo de 2024 publicó la Opinión Consultiva No. 31 relacionada con cambio climático. El tribunal señaló que los Estados Parte de la Convención sobre el Derecho del Mar tienen la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación marina causada con ocasión de las emisiones de GEI, la cual es una obligación de debida diligencia cuyo estándar es estricto dado el alto riesgo de daños graves e irreversibles al medio marino, frente a lo cual es aplicable el enfoque precautorio.

ii) En el caso Milieudefensie vs Royal Dutch Shell, la Corte Distrital de la Haya en sentencia del 26 de mayo de 2021, señaló que el deber de cuidado establecido en el código civil holandés abarca la protección de los derechos humanos frente a los impactos del cambio climático, por lo que las empresas deben respetar los derechos humanos y, en ese sentido, consideró que Shell está obligada a reducir sus emisiones a un 45% neto a finales de 2030 en relación con las emisiones del año 2019 a partir de una interpretación de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Acuerdo de París y la información científica disponible (Macchi & van Zeben, 2021). Incluso, señaló que la empresa tiene una obligación de máximo esfuerzo de adoptar medidas necesarias para eliminar o prevenir los graves riesgos derivados de las emisiones de CO₂ generadas por los usuarios finales de sus productos.

A partir de estos procedentes, se han identificado varias demandas asociadas a los deberes de cuidado y vigilancia frente a los daños ambientales relacionados con el cambio climático, que se han ocasionado como consecuencia de la falta de adopción de medidas de prevención por parte de los mayores emisores de GEI. En este contexto, ha surgido el concepto de ‘debida diligencia climática’ para hacer referencia a la reducción de emisiones de GEI en proyectos y actividades, así como a la integración de objetivos climáticos en las políticas y procesos empresariales, “exigiendo a las empresas que evalúen y aborden los riesgos, así como que integren la dimensión del cambio climático en la planificación de la vigilancia, los informes corporativos, la comunicación externa y las decisiones de inversión” (Macchi, 2020, p. 9).  

De otro lado, la OCDE expidió una guía para empresas multinacionales en el año 2023, en la que establece en el capítulo VI las directrices de conducta empresarial responsable en materia de medio ambiente. La guía señala que las empresas deben realizar sus actividades de una manera en la que tengan en cuenta la necesidad de proteger el medio ambiente, evitar y abordar los impactos negativos, incluyendo el cambio climático y la deforestación, y contribuir al desarrollo sostenible, en el marco de la normatividad del país en el que operan y bajo los principios y estándares internacionales. Para ello, las empresas deberían adelantar procesos de debida diligencia basados en el riesgo a través de identificación y evaluación de impactos ambientales, implementación de metas y estrategias medibles, monitoreo de la efectividad del proceso, provisión de información, entre otras.  

Por su parte, la Unión Europea ha emitido dos normas de gran relevancia en materia de debida diligencia que pueden tener impactos en Colombia:

i) La Directiva 2024/1760 sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad establece: 1) las obligaciones relacionadas con los impactos ambientales de las operaciones de las empresas, sus filiales y socios comerciales en las cadenas de actividades; 2) la responsabilidad por el incumplimiento de dichas obligaciones; y 3) las obligaciones asociadas a la mitigación del cambio climático y la compatibilidad del modelo de negocio con los objetivos del Acuerdo de París.

Esta directiva impacta las empresas colombianas que son socias comerciales de las empresas de la Unión Europea cobijadas por la Directiva, puesto que deberán ajustarse a los estándares de debida diligencia para continuar con la relación comercial. Por ejemplo, el artículo 10, numeral 2, literal b) de la directiva señala que las empresas deben buscar establecer garantías contractuales con los socios comerciales para avalar el cumplimiento del código de conducta de la empresa y el plan de acción preventiva. Además, el numeral 6 establece que cuando no se puedan impedir o mitigar los efectos adversos de las actividades de los socios comerciales, se deben abstener de entablar nuevas relaciones o ampliar las existentes o, incluso, la suspensión temporal o terminación de la relación comercial.

ii) El Reglamento 2023/1115 sobre materias primas y productos asociados a la deforestación y la degradación forestal que entrará en vigor el 30 de diciembre de 2025 para empresas grandes y medianas y el 30 de junio de 2025 para micros y pequeñas.  Esta reglamentación busca asegurar que se introduzcan y comercialicen en la Unión Europea materias primas y productos que estén libres de deforestación, que hayan sido producidos de conformidad con la legislación pertinente del país de producción y que estén amparados por una declaración de debida diligencia. Los operadores deberán ejercer la debida diligencia respecto de los productos, la cual debe incluir; 1) una recopilación de información, datos y documentos que demuestren que los productos son libres de deforestación, 2) las medidas de evaluación del riesgo de no conformidad, y 3) las medidas de reducción del riesgo.

Este reglamento tiene un impacto directo en el país para los exportadores de productos que pueden estar asociados a la deforestación, como café, cocoa, palma aceitera, caucho, soja, madera, entre otros.

Estas dos normas se encuentran diseñadas para tener efectos más allá de la Unión Europea, dado que impacta la cadena de suministro de las empresas, lo cual representa un desafío y oportunidad para empresas y productores que hacen parte de esas cadenas de suministro, las cuales deberán realizar transformaciones y adaptar su negocio para cumplir con las exigencias regulatorias. A su vez, representa un desafío para los países en la medida en que deberían establecer sistemas de certificación de sostenibilidad para facilitar que sus empresas puedan continuar las relaciones comerciales con empresas de la Unión Europea (Fernández Bilat, 2024)

En Colombia, la Corte Constitucional en las sentencias SU-123 de 2018 y T-248 de 2024 ha hecho referencia a la debida diligencia de las empresas en materia de derechos humanos y medio ambiente. En particular, ha señalado que “las empresas deben identificar, prevenir, mitigar y responder a los impactos negativos sobre los derechos humanos” a través de evaluaciones continuas y adopción de medidas adecuadas. También ha determinado que “es necesario verificar, a través del principio de proporcionalidad, si es procedente o no adoptar determinada medida frente a las actividades medioambientales aplicadas en los territorios, teniendo en cuenta los valores constitucionales en tensión”.

Bibliografía

Fernández Bilat, A. (2024). La responsabilidad social empresaria dentro del marco normativo de la Unión Europea y sus implicancias para las empresas argentinas. Revista de Derecho Ambiental. Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, 16-30.

French, D., & Stephens, T. (2014). ILA Study Group on Due Diligence in International Law. First Report. ILA.

Macchi, C. (2020). The Climate Change Dimension of Business and Human Rights: The Gradual Consolidation of a Concept of‘Climate Due Diligence’. Business and Human Rights Journal, 1-27.

Macchi, C., & van Zeben, J. (2021). Business and human rights implications of climate change litigation: Milieudefensie et al. v Royal Dutch Shell. Review of European, Comparative & International Environmental Law, 409-415.

Malaihollo, M. (2021). Due Diligence in International Environmental Law and International Human Rights Law: A Comparative Legal Study of the Nationally Determined Contributions under the Paris Agreement and Positive Obligations under the European Convention on Human Rights. Netherlands International Law Review, 68, 121-155.

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[1] Docente e investigadora del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

[2] Los artículos 3 y 7 del ‘Borrador de artículos sobre la Prevención del Daño Transfronterizo proveniente de actividades peligrosas’ hacen referencia a las obligaciones de prevención, la cuales se han entendido como obligaciones de debida diligencia.

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