Derecho del Medio Ambiente
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31 de mayo de 2022

Hacia una diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad: el caso de la Unión Europea

La debida diligencia en materia de derechos humanos se encuentra prevista en los Principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos como un deber en cabeza de todas las empresas comerciales. Actualmente se ha identificado una tendencia global de las legislaciones nacionales y regionales que han promovido la adopción de una debida diligencia obligatoria. En este contexto, se analiza la propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, adoptada por la Comisión Europea el pasado 23 de febrero de 2022, con base en las recomendaciones del Parlamento Europeo en esta materia

Por: Angela Schembri Peña*

El concepto de diligencia debida fue adoptado por primera vez enlos Principios rectores de las Naciones Unidas sobre empresas y derechos humanos, los cuales fueron acogidos unánimemente por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio de 2011 mediante la Resolución 17/4 y se erigen como la norma de conducta a nivel mundial que orienta a los Estados y a las empresas en relación con el desarrollo de actividades empresariales y su impacto en los derechos humanos.

La debida diligencia en materia de derechos humanos es una manera en la cual las empresas gestionan de forma proactiva los riesgos reales y potenciales de los efectos adversos en los derechos humanos que las empresas hayan causado o contribuido a causar a través de sus actividades, o que guarden relación directa con las operaciones, los productos o los servicios prestados en virtud de sus relaciones comerciales. En efecto, los Principios Rectores aclaran que todas las empresas comerciales tienen una responsabilidad independiente de respetar los derechos humanos y que, para ello, deben ejercer la diligencia debida en materia de derechos humanos con el fin de identificar, prevenir, mitigar y justificar estos riesgos.

De esta manera, la debida diligencia en materia de derechos humanos se transformó en una norma de conducta empresarial. La misma se ha integrado en otros marcos de política para actividades empresariales responsables, como por ejemplo la Guía de la OCDE de debida diligencia para una conducta empresarial responsable, que ofrece orientaciones concretas para la debida diligencia en la práctica. La debida diligencia también ha sido incluida como un aspecto fundamental de política pública en los planes nacionales de acción de empresas y derechos humanos. Además, es un aspecto clave que se contempla en las negociaciones del Grupo de Trabajo de la ONU para alcanzar un instrumento jurídico vinculante sobre empresas y derechos humanos.

Habiéndose cumplido una década de implementación de los Principios rectores, desde su aprobación en 2011, se evidencia que el concepto de diligencia debida ha cobrado mayor importancia y protagonismo a medida que un mayor número de actores y de partes interesadas han reclamado una nueva regulación vinculante sobre la materia. De esta manera, la debida diligencia se ha plasmado en diversas legislaciones nacionales, entre los cuales se destacan los países europeos, y en particular las iniciativas que se han consolidado de forma paulatina en el seno de la Unión Europea con miras a alcanzar una debida diligencia vinculante para las empresas.

En el contexto de la Unión Europea, ya existen una serie de iniciativas que imponen determinadas obligaciones de diligencia debida a las empresas en relación con determinados sectores o materias, como por ejemplo el Reglamento sobre minerales en conflicto de la UE.24 

Sin embargo, no existe un Reglamento Europeo aplicable a todas las empresas que quieran acceder al mercado interno europeo, incluso si no tienen sedes en ninguno de los Estados Miembros, siendo esto una prioridad en la materia, que ha sido reclamada por la sociedad civil y por las mismas instituciones europeas que exigen que la nueva legislación sobre diligencia debida fije estándares para una conducta empresarial responsable dentro y fuera de Europa. 

En efecto, el Parlamento europeo mediante la adopción del “Proyecto de Informe con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa (2020/2129(INL)” instó a la Comisión Europea a presentar una propuesta legislativa que tuviese como fin asegurar que las empresas respondan de posibles perjuicios provocados por su actividad a los derechos humanos (incluidos los derechos sociales, laborales y sindicales), el medio ambiente (por ejemplo, deforestación y cambio climático) o la buena gobernanza (corrupción o soborno). También se busca garantizar el derecho de las víctimas a obtener reparación, en especial con respecto a las víctimas de terceros países especialmente vulnerables, pues se pretende que las mismas puedan recurrir a los tribunales en virtud de la legislación europea.

Finalmente, con base en las recomendaciones del Parlamento Europeo arriba mencionadas, el 23 de febrero de 2022, la Comisión Europea adoptó una propuesta de Directiva sobre la diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad. La propuesta tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales. Esta propuesta establece un deber de diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad para hacer frente a sus repercusiones negativas en los derechos humanos y el medio ambiente.  

La propuesta se presentará al Parlamento Europeo y al Consejo para su adopción. Una vez concluido el proceso, los Estados miembros dispondrán de dos años para incorporar la Directiva al ordenamiento jurídico nacional y comunicar los instrumentos pertinentes a la Comisión. 

Sin duda, esta iniciativa representa un marco de seguridad jurídica para las empresas, fijando obligaciones precisas, y garantizando condiciones equitativas de competencia. Así mismo, la presente iniciativa legislativa contribuye a la transparencia en favor de los consumidores y de los inversionistas.  

La aprobación de la directiva europea en esta materia impediría la fragmentación legal que se ha presentado hasta el momento mediante la adopción de leyes nacionales sobre diligencia debida en algunos países miembros (Francia, Noruega, Alemania, Holanda, entre otros), con sus respectivas particularidades. 

En lo referido al ámbito de aplicación, se fijaron criterios determinados dirigidos a regular a las grandes empresas de la Unión Europea y de países terceros que operan en el territorio de los Estados miembros, sin embargó la propuesta de directiva no contempla la inclusión de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) de forma directa, si bien las mismas se pueden ver involucradas en su ámbito de aplicación de forma indirecta a través de la cadena de valor. Para cumplir con el deber de diligencia debida de las empresas, estas deben: integrar la diligencia debida en sus estrategias; determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; prevenir o mitigar posibles efectos negativos; poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo; establecer y mantener un procedimiento de reclamación; supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida, y comunicar públicamente sobre diligencia debida. 

En cuanto a su cumplimiento, la labor de supervisión les corresponde a las autoridades administrativas de los Estados miembros, quienes tienen la potestad de imponer multas en caso de incumplimiento, ordenar el cese de actividades y dictar medidas provisionales. Así mismo, las víctimas tendrán la oportunidad de emprender acciones legales por los daños y perjuicios que podrían haberse evitado con medidas adecuadas de diligencia debida. Se trata de una responsabilidad civil con fines de reparación a través de acciones legales presentadas ante los jueces nacionales competentes.  

Esto último puede tener un impacto en los terceros países, en particular también en los países latinoamericanos y del Sur Global, ya que las víctimas      tienen la facultad de demandar a las empresas de la Unión Europea, que no cumplan con las obligaciones de debida diligencia a lo largo de su cadena de suministro a nivel global. Se trataría entonces de una aplicación extraterritorial de la directiva, así como de la proliferación de litigios transnacionales. De esta manera, la directiva europea es susceptible de generar un impacto positivo en el acceso al remedio y a la justicia de las víctimas de acciones u omisiones de empresas en sus operaciones en los países en vía de desarrollo. Por ende, estos países se benefician de los efectos de la directiva europea, encaminada a garantizar el cumplimiento de estándares de derechos humanos, la protección del medio ambiente y a contribuir a la lucha contra el cambio climático.

Por otro lado, en caso de ser aprobada, la directiva europea podría marcar las negociaciones comerciales de la UE con terceros países, instando a la cooperación de los mismos para el cumplimiento de los fines perseguidos por la directiva europea en mención. Esto genera una concientización en los terceros países sobre la importancia de la sostenibilidad empresarial, así como mayor transparencia y protección de los consumidores, los inversionistas y las víctimas.

Cabe destacar que esta propuesta de directiva incluyó la problemática del cambio climático, al establecer que las empresas del grupo 1 deben contar con un plan para garantizar que su estrategia empresarial sea compatible con la limitación del calentamiento del planeta a 1,5 °C, de conformidad con la meta más ambiciosa del Acuerdo de París. 

Además, la presente directiva se destaca por querer involucrar a los directivos de las empresas, ya que introduce la obligación de los directivos de establecer y supervisar la aplicación de la diligencia debida y de integrar en      la estrategia empresarial, modificando de esta manera a la empresa desde adentro y dándole a la diligencia debida un lugar privilegiado como tema de importancia en los asuntos a tratar por la junta directiva de cada empresa.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que la directiva europea busca contribuir a una transición ecológica justa y a la protección de los derechos humanos en el territorio de los Estados miembros e incluso en terceros países, por lo que tanto el sector privado como los gobiernos y las organizaciones de la sociedad civil se encuentran expectantes frente a esta nueva iniciativa legislativa que pretende revolucionar el modo de hacer negocios en nuestro mundo contemporáneo, poniendo en el centro las problemáticas sociales y ambientales.

*Estudiante de la especialización en Derecho del Medio Ambiente e integrante del Observatorio en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

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