10 de noviembre de 2023
Plusvalía ecológica ilícita
La plusvalía ecológica ilícita es una figura jurídica autónoma y de reciente data que tiene sus bases en la garantía constitucional de tutela judicial efectiva y restitución plena, así como en los principios generales del derecho de buena fe, confianza legítima, prohibición de abuso de derecho y de su ejercicio antisocial y de enriquecimiento sin causa, y se encuentra íntimamente vinculada a los principios ambientales de quien contamina paga y reparación integral de los daños ambientales colectivos.
Por: Mario Peña Chacón*
La plusvalía ecológica ilícita es una figura jurídica autónoma y de reciente data que tiene sus bases en la garantía constitucional de tutela judicial efectiva y restitución plena, así como en los principios generales del derecho de buena fe, confianza legítima, prohibición de abuso de derecho y de su ejercicio antisocial y de enriquecimiento sin causa, y se encuentra íntimamente vinculada a los principios ambientales de quien contamina paga y reparación integral de los daños ambientales colectivos.
En el continente americano ha sido el Tribunal Superior de Justicia de Brasil (STJ), a partir del 2012[1], el encargado de su mayor desarrollo jurisprudencial en procesos de responsabilidad por daños ambientales colectivos, disponiendo que: “El beneficio económico del agente procedente de la actividad o empresa degradante, la plusvalía ecológica ilícita, también debe ser reembolsada al patrimonio público y a la comunidad (por ejemplo, madera o mineral extraído irregularmente del área degradada o beneficiarse de su uso espurio con fines agroforestales, turísticos o comerciales).”
En el caso brasileño, la figura de la plusvalía ecológica ilícita es una creación jurisprudencial consecuencia directa de la hermenéutica jurídica ambiental basada en el principio in dubio pro natura y parte del hecho de que de conformidad con su Constitución Política, el ambiente es un bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, siendo que su afectación impacta negativamente a la colectividad como un todo, incluyendo a las generaciones actuales, futuras y los propios sistemas ecológicos.
Su viabilidad jurídica se sustenta en el principio de reparación in integrum, que a criterio del STJ de Brasil es el hermano siamés del principio de quien contamina paga. De Souza Miranda[2], comentando la sentencia STJ – REsp 1654950-SC – DJ 06.09.2018, expone que la aplicación del principio de reparación integral dispone que para lograr la reparación total del daño ambiental es necesario identificar específicamente todas las dimensiones del daño, que pueden incluir: daño reversible (capaz de repararse mediante un retorno al status quo ante ); daño irreversible (incluye la pérdida definitiva —total o parcial— del bien dañado); daños provisionales (que comprenden la pérdida que media temporalmente entre el momento de la acción u omisión dañina y la restauración o recomposición total del bien); ganancias ilícitas obtenidas (relacionadas con la obtención de valores económicos del daño causado); daños morales colectivos (violación antijurídica de un determinado círculo de valores colectivos) y daños sociales (relacionados con la pérdida de la posibilidad de disfrutar del bien lesionado).
El STJ de Brasil ha determinado que los principios contaminador-pagador y reparación in integrum facultan, en los procesos de responsabilidad por daño ambiental, la condena del demandado, de forma simultánea y acumulativa, con obligaciones de hacer, no hacer y pagar, las cuales no constituyen un bis in idem porque la compensación también considera los efectos nocivos de carácter futuro, irreparables o intangibles.
De acuerdo con lo antes expuesto, sería posible afirmar que la plusvalía ecológica ilícita se integra y forma parte de las obligaciones acumulativas y simultáneas derivadas de la responsabilidad ambiental. Estas obligaciones incluyen, entre otras: la suspensión y paralización de los actos que pudieran generar daños adicionales; el pago de multas de carácter económico; la recomposición de los bienes comunes ambientales, en la medida de lo posible, a su estado anterior al evento dañino; la indemnización económica de los derechos subjetivos vulnerados; el daño moral colectivo; así como la recuperación, en beneficio de la colectividad, de los beneficios económicos obtenidos por el infractor ambiental.
Su naturaleza jurídica es tanto compensatoria, disuasoria, pedagógica y punitiva. Busca devolver a los titulares de los bienes comunes ambientales -la colectividad-, a través del erario público, el beneficio económico obtenido por el trasgresor como consecuencia de su comportamiento lesivo al ambiente, en menoscabo y detrimento de los intereses supraindividuales de los usufructuarios actuales y futuros de los bienes y servicios ecosistémicos.
Su finalidad también es desincentivar económicamente a los generadores de daños ambientales, a efectos que el principio contaminador-pagador no se convierta en pagar por contaminar, disuadiendo la proliferación e impunidad de futuras conductas nocivas similares, generando con ello un efecto inhibitorio, preventivo, pedagógico y sancionatorio.
Al estado actual de su desarrollo, podría definirse esta figura como la obligación que recae sobre los agentes generadores de daños ambientales colectivos de restituir a la colectividad, a través del erario público, las ganancias, beneficios y el provecho económico obtenido como consecuencia del aprovechamiento lesivo de los bienes comunes ambientales en detrimento de los derechos de las generaciones presentes y futuras y los sistemas ecológicos.
El provecho económico que debe restituirse es el generado indebidamente por el agente infractor por el uso, goce, disfrute, aprovechamiento, explotación, comercialización, trasmisión o cualquier otro tipo de actividad lucrativa que haya producido alguna ventaja, ganancia o beneficio como consecuencia del aprovechamiento lesivo de los bienes comunes ambientales.
Las sumas provenientes de la plusvalía ecológica ilícita deben ser en favor de la colectividad, afectados a un fin público ambiental en beneficio de las generaciones presentes y futuras y demás especies, a través de su depósito en la hacienda pública. Su cuantificación debe determinarse a través de una pericia actuarial, preferiblemente dentro de las valoraciones económicas integrales de los daños ambientales.
Corresponde a la autoridad jurisdiccional o administrativa, en sentencia, determinar el monto y ordenar su depósito en la hacienda pública; asignar como su titular al ente público cuyas competencias administrativas sean las más afines e idóneas con el destino elegido, dando preferencia a acciones tendientes a inhibir, prevenir, eliminar y disuadir la proliferación de futuras conductas nocivas similares.
Al tratarse de una figura autónoma, la plusvalía ecológica ilícita guarda similitudes y diferencias respecto a otros institutos jurídicos también vinculados con la responsabilidad ambiental y la reparación integral.
En un primer orden de ideas, la figura del decomiso, custodia, donación y comiso de bienes ambientales y los equipos utilizados es distinta a la plusvalía ecológica ilícita. Si bien, ambas son consecuencia del uso indebido de los bienes ambientales, la primera implica la pérdida de tenencia ilegítima de los bienes ambientales y de los equipos utilizados para su extracción, colecta, caza, pesca y procesamiento, etc., mientras que la segunda, se focaliza exclusivamente en la devolución a la colectividad del provecho económico obtenido a través de su aprovechamiento lesivo como lo serían, a manera de ejemplos, los montos percibidos por la venta de madera ilegalmente extraída o de flora y fauna silvestre, las ganancias generadas por actividades agropecuarias en terrenos de aptitud forestal donde ocurriera un cambio de uso de suelo o dentro de áreas de protección del recurso hídrico, las sumas percibidas a raíz de la extracción minera ilegal, el provecho económico obtenido por el aprovechamiento irregular de pozos, etc.
Por su parte, respecto a las figuras de capitales emergentes[3] y extinción de dominio[4], la plusvalía ecológica ilícita se asemeja en que suponen la incautación y pérdida de patrimonio en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna; en que persiguen bienes y no personas sin establecerse ningún tipo de sanción o responsabilidad de orden criminal contra sujeto alguno; y en que ninguna de ellas posee una naturaleza penal.
Sin embargo, la figura de capitales emergentes opera cuando no se puede demostrar la causa justa de adquisición de estos caudales o peculio y la extinción de dominio se enfoca exclusivamente en la persecución de activos generados a partir del ejercicio de actividades ilícitas provenientes del crimen organizado; por su parte, la plusvalía ecológica se centra específicamente en la restitución del provecho económico obtenido, sin justa causa, a través de actividades generadoras de daños ambientales colectivos, independientemente que se trate o no de crimen organizado, siendo también posible su aplicación a situaciones propias de la teoría del abuso del derecho generadoras de un enriquecimiento indebido, o sea, cuando el ejercicio de un derecho sobrepasa los límites normales dados por el orden público, la moral, las buenas costumbres, la buena fe y la equidad, violentando los fines del ordenamiento jurídico, en detrimento de los bienes comunes ambientales y de los derechos de las generaciones actuales y futuras. Además, mientras la plusvalía ecológica aplica tanto a sujetos de derecho público como privado, las figuras de capitales emergentes y extinción de dominio están concebidas para ser aplicadas sobre los bienes de los particulares.
Con la figura del daño moral colectivo ambiental[5], la plusvalía ecológica ilícita comparte su naturaleza compensatoria y disuasoria, así como que el destino de los montos derivados de ambas figuras debe estar afectados a un fin público ambiental en beneficio de la colectividad. Se diferencian en el carácter sancionatorio que posee la plusvalía ecológica ilícita del que carece el daño moral colectivo, así como en que ambas responden a distintos aspectos y funciones de la responsabilidad ambiental, pudiendo incluso acumularse, así como en el carácter extrapatrimonial del daño moral colectivo. También se distinguen en su cuantificación, que en el caso del daño moral colectivo, el juez en su calidad de perito de peritos, debe acudir y aplicar para su fijación a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, basarse en las reglas de la equidad, justicia, la lógica y conveniencia, no estando sometido a criterios rígidos, inflexibles ni a fórmulas matemáticas que conlleven a la rigurosidad de su determinación, siendo la prudencia y racionalidad con que se mida el daño lo que otorgará legitimidad a la decisión.
Con los daños punitivos[6], la plusvalía ecológica ilícita comparte su carácter disuasorio y punitivo, pero se diferencian en que mientras los primeros tienen esencia estrictamente sancionatoria, la plusvalía posee, además, una finalidad compensatoria. Respecto a los titulares de los montos de los daños punitivos, tradicionalmente han sido los demandantes de las acciones de clase o colectivas, sin embargo, en los últimos años esto ha venido cambiando, siendo posible un destino mixto, tanto privado como público.
Sobre la cuantificación de los daños punitivos, al tratarse de una multa civil, al juzgador le está permitido valorar y tomar en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.
Si bien, la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestra región carecen de normativa que habilite de forma directa y expresa la aplicación de la figura de la plusvalía ecológica ilícita, lo cierto del caso es que estos se encuentran cimentados de una serie de valores, reglas, principios y derechos, receptados a nivel constitucional, convencional y legal (buena fe, confianza legítima, prohibiciones de abuso de derecho y de su ejercicio antisocial, enriquecimiento sin causa, fraude de ley, tutela judicial efectiva, restitución) que, sustentados en el fin último de justicia, el paradigma ambiental y el criterio del interés público ambiental e interpretados a la luz de las reglas de la hermenéutica jurídica ambiental (principios in dubio pro natura, preventivo, precautorio, progresividad y no regresión, contaminador pagador y reparación integral) y bajo un enfoque de ecologización del derecho, facultan a los operadores jurídicos su utilización en los procesos administrativos y jurisdiccionales de responsabilidad por daño ambiental, conforme a la máxima jurídica del nemo debet lucupletari ex aliena jactura– nadie debe enriquecerse injustamente con perjuicio ajeno.
De esta forma, quien contamina no solo debe pagar, recomponer e indemnizar, sino también devolver el provecho obtenido.
Bibliografía
Cafferatta, N. (2023) Abuso del derecho con afectación ambiental. Revista de Derecho de Daños, 2022-3, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires.
De Souza Miranda, M.P. (2019) Danos ao patrimônio cultural obrigam ressarcimento de lucros ilícitos obtidos. Conjur, 16 de noviembre de 2019.
Guanziroli, J.E. (2012) Reflexiones sobre la posibilidad de introducir la figura de los daños punitivos en el derecho ambiental argentino. Medio Ambiente y Derecho, Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, número 23, julio 2012.
Morato Leite, J.R, Ayala de Araujo, P. (2014) Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.
Peña Chacón, M. (2018) Daño social, daño moral colectivo y daños punitivos: delimitaciones y alcances en materia ambiental. Revista de Derecho de la Hacienda Pública, Volumen X, 2018.
Peña Chacón, M, (2023) Lecturas sobre justicia ecológica. Programa de Posgrado en Derecho, Universidad de Costa Rica, primera edición, San José, Costa Rica.
*Coordinador de la Maestría en Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica. Abogado litigante, consultor, investigador y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y de las Maestrías en Derecho Ambiental y Derecho Público del Sistema de Estudios de Posgrados de la Universidad de Costa Rica. Miembro de la Comisión de Derecho Ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN) y corresponsal nacional del Centré International de Droit Comparé de l´Environnement (CIDCE). Correo: mariopenachacon@gmail.com
[1] Entre otras sentencias del Supremo Tribunal de Justicia, pueden consultarse las siguientes: REsp n. 1.198.727-MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14.8.2012, DJe de 9.5.2013; REsp n. 1.367.923-RJ (2011/0086453-6), Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12.9.2013; REsp n. 1.145.083-MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27.9.2011, DJe de 4.9.2012; REsp 1635451 / MG. Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.12.2016, DJe de 28.8.2020, STJ, AREsp 1.520.373/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segundo Panel, DJe del 13/12/2019): STJ, REsp 1.891.517/SC, Ministro Francisco Falcão, Segundo Panel, DJe del 06/10/2022; agint no aresp 1.192.559/pr, Relativo Ministro Sérgio Kukina, Primer Panel, DJe de 12/01/2022; AgInt no AREsp 1.893.855/SC, Ministro OG Fernandes, SEGUNDO CLASE, DJe del 30/06/2022; AREsp 2.007.665/SC, Ministro Gurgel de Faria, Primera Clase, DJe del 11/11/2022; AgInt no REsp 1.592.779/SC, Ministro Rel. OG Fernandes, Segundo Panel, DJe del 14/10/2021; AREsp 1.676.242/SC, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segundo Panel, DJe del 01/12/2020; Resp 1.923.855/SC, Ministro Francisco Falcão, Segundo Panel, DJe de 28/04/2022.
[2] De Souza Miranda, Marcos Paulo (2019) Danos ao patrimônio cultural obrigam ressarcimento de lucros ilícitos obtidos, Conjur, 16 de noviembre de 2019, disponible en: https://www.conjur.com.br/2019-nov-16/ambiente-juridico-danos-patrimonio-cultural-obrigam-ressarcimento-lucro-ilicito (Consultado 14 de octubre de 2023)
[3] Artículos 20 al 22 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada de Costa Rica.
[4] “La extinción de dominio es un instituto jurídico dirigido contra los bienes de origen o destinación ilícita. Como tal, es un instrumento de política criminal que busca complementar el conjunto de medidas institucionales y legales adoptadas por los países. Por su naturaleza y alcance, se constituye en un mecanismo novedoso y una respuesta eficaz contra el crimen organizado, ya que se enfoca exclusivamente en la persecución de toda clase de activos que integran la riqueza derivada de la actividad criminal.” Artículo 1 de la Ley Modelo sobre Extinción de Dominio, UNOC, disponible en web https://www.unodc.org/documents/legal-tools/Ley_Modelo_Sobre_Extincion_de_Dominio.pdf (Consultado 22 de octubre de 2023).
[5] Es posible definir al daño moral colectivo de carácter ambiental como la disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la colectividad, equivalente a la lesión a intereses supraindividuales no patrimoniales, causada por el daño acontecido contra el entorno natural que los circunda, encontrando su respaldo jurídico en el ordenamiento jurídico costarricense en los artículos 41 y 50 constitucionales y 28 del Código Procesal Penal, así como en la jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución 675-2007 de las 10:00 horas del 21 de setiembre del 2007. Para mayores detalles se recomienda al lector el artículo de este mismo autor titulado Daño social, daño moral colectivo y daños punitivos: delimitaciones y alcances en materia ambiental, Revista de Derecho de la Hacienda Pública, Volumen X, 2018, disponible en: https://cgrfiles.cgr.go.cr/publico/docsweb/documentos/publicaciones-cgr/revista-derecho/10/revista-derecho-10.pdf (Consultado 13 de octubre de 2023).
[6] Para Aida Kemelmajer de Carlucci, los punitive damages se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo y que a la vez se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado. Los daños punitivos según Julián Enrique Guanziroli, buscan castigar graves inconductas, prevenir futuras inconductas semejantes, ante el temor de la sanción y restablecer el equilibrio emocional de la víctima, por ello, y tal y como opina Jorge Galdós, la “multa civil” supone un “plus”, como incentivo preventivo de conducta y como reacción jurídica ejemplar, respecto de ciertos daños que se añaden o acoplan al resarcimiento en sentido clásico (patrimonial y extrapatrimonial). Guanziroli, Julián Enrique (2012) Reflexiones sobre la posibilidad de introducir la figura de los daños punitivos en el derecho ambiental argentino, en Medio Ambiente y Derecho, Revista de Derecho Ambiental de la Universidad de Sevilla, número 23, julio 2012, disponible en: https://huespedes.cica.es/gimadus/ (Consultado 14 de octubre de 2023).