Primeras aproximaciones a lo establecido en el Decreto 1275 de 2024 y su relación con el Acuerdo de Escazú

Con la expedición del Decreto 1275 de 2024, se abre un nuevo panorama a las facultades que tienen las comunidades indígenas en el sector ambiental. A continuación se presenta un análisis de la norma.

Por: Roberto Lastra Mier* y Alvaro Hernando Cardona González** 

Introducción

El Decreto 1275 de 2024, sancionado por el Presidente de la República apenas el pasado 15 de octubre, constituye un hito normativo en el reconocimiento y fortalecimiento de la autonomía indígena en la gestión ambiental de sus comunidades, pero también un desafío de enormes proporciones dada las particularidades políticas y de orden público imperantes en los territorios. 

Este decreto puede estar surgiendo como respuesta a una o varias intenciones gubernamentales: a) la necesidad de garantizar una participación más inclusiva de las tradiciones y cosmovisiones de los pueblos indígenas, en la gestión sectorial y como parte del Sistema Nacional Ambiental (SINA) como así se desprende del artículo 5 del Decreto; b) como necesidad de mostrar avances en sus compromisos con los territorios y territorialidades indígenas y con los territorios colectivos de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026, adoptado mediante la Ley 2294 de 2023 (artículo 32, parágrafo 3); c) como un mensaje del gobierno a llevar a la COP16 que se realizará próximamente en la ciudad de Cali, pues, en palabras de la Ministra de Ambiente y Desarrollo Sostenible “el diálogo productivo entre la ciencia y las instituciones con el conocimiento ancestral, es lo que realmente generará Paz con la Naturaleza” (Minambiente, octubre 15 de 2024), o; d) como un alineamiento del gobierno, con la visión del Acuerdo de Escazú, para fortalecer los derechos ambientales, promover la transparencia, garantizar el acceso a la justicia, y reconocer el rol fundamental de los pueblos indígenas en la protección del medio ambiente.

Más allá de las consideraciones, que luego, en una segunda o tercera aproximación haremos, sobre las posibles violaciones a la Constitución Política de Colombia (por un lado, respecto de infringir el principio de autonomía de las corporaciones autónomas regionales, del numeral 7 del art. 150; y por el otro, los art. 286 y 329 en cuanto a los territorios indígenas como entes territoriales)  o las posibles  violaciones del reparto de competencias ambientales que introdujo la Ley 99 de 1993, norma superior en comparación con el Decreto 1275 de 2024, en esta oportunidad se pretende  determinar el posible alineamiento de esta disposición con la visión del Acuerdo de Escazú.

A continuación, analizamos algunos puntos que resultan particularmente interesantes.

Reconocimiento y autonomía indígena para la gestión ambiental

El Decreto 1275 de 2024 se fundamenta en el reconocimiento de la autonomía de los pueblos indígenas en la gestión de sus territorios y recursos naturales, lo cual está en línea con la Constitución Política de Colombia. Como ya se insinuó, más allá de la forma en que se gobiernen acorde como se determinó por la Asamblea Constituyente, con delegatarios de los pueblos indígenas, cuando haya territorios indígenas y por tanto entes territoriales con las atribuciones que la propia Constitución determinó (Art. 330) estos tendrán, entre otras, como funciones, la de “5. Velar por la preservación de los recursos naturales”, muy similar a la que tienen asignada los municipios en el numeral 9 del art. 313.

En particular, el artículo 330 de la Constitución otorga a los pueblos indígenas competencias para gestionar sus territorios, diseñar las políticas públicas y planes de desarrollo dentro de su territorio y preservar los recursos naturales. Y allí mismo, se adoptó que “En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. Es decir, los territorios indígenas deberán participar en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales lo que se sintoniza con lo que se prescribió antes de sancionarse la Constitución, en el numeral 4   del art. 7 de la Ley 21 de 1991, con la cual Colombia ratificó el Convenio 169 de la OIT.

El Decreto 1275, es osado, va un paso más allá, permitiendo a las comunidades indígenas imponer normativas más rigurosas que las nacionales dentro de sus territorios, en términos de protección ambiental. Lo que asimila, aparentemente fuera del marco constitucional, las competencias de los territorios indígenas con las de los municipios. Competencia que luego conocimos, gracias al art. 63 de la Ley 99 de 1993, como el rigor subsidiario (pero se insiste sólo para los otros entes territoriales y coincidente con la Constitución, excluyendo a los territorios indígenas). 

Esto es particularmente significativo, ya que reconoce la capacidad de las comunidades indígenas para establecer normas que superen los estándares nacionales cuando consideren que sus territorios requieren mayores niveles de protección. Este punto es central en el marco del pluralismo jurídico que reconoce la Constitución, sin embargo, hace surgir importantes interrogantes sobre si, se aceptarán límites impuestos por las normas de superior categoría y qué órgano jurisdiccional será capaz de hacer cumplir dichos límites a unas comunidades que ya han demostrado su beligerancia.

El Acuerdo de Escazú, ratificado por Colombia en 2022, establece un marco general para garantizar los derechos de acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia en asuntos ambientales. Al parecer, el Decreto 1275 complementa y profundiza esas disposiciones, fortaleciendo la participación pública y el acceso a la justicia en los territorios indígenas. Es decir, que el reconocimiento de la autonomía indígena en la gestión ambiental se alinea con los principios de participación inclusiva y transparencia que promueve el Acuerdo.

Pluralismo jurídico y coordinación interinstitucional

El pluralismo jurídico es uno de los principios fundamentales que subyace en el Decreto 1275. Igualmente consagrado en la Constitución Política, reconoce la coexistencia de distintos sistemas normativos en el territorio nacional, lo cual es crucial para garantizar la autonomía de los pueblos indígenas en la gestión de sus asuntos internos, incluidos los ambientales. El decreto respalda tal vez generosamente este pluralismo, al establecer que las normas indígenas (que no es una capacidad que expresamente se haya descrito en la Constitución) pueden ser más rigurosas que la normatividad ambiental; aunque, a diferencia de lo que ocurre con el principio de rigor subsidiario del art. 63 de la Ley 99 de 1993, no fija límites en cuanto al tipo de normas ambientales existentes que se tornarán más exigentes, pues mientras el art. 63 las limita a las “normas y medidas de policía ambiental”, el Decreto analizado no lo hace.

El Acuerdo de Escazú también reconoce la diversidad cultural y la necesidad de adaptar las políticas públicas a las realidades locales, incluyendo la de los pueblos indígenas en relación con sus territorios. En este sentido, el Decreto 1275 parece que complementa el Acuerdo al proporcionar un marco específico para el ejercicio de la autonomía normativa indígena en la gestión de los recursos naturales. Es relevante ya que, aparte de conocer sus posiciones en la representación que tienen en el Consejo Nacional Ambiental, mediante la realización de consultas previas y tener asiento en todos los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, las comunidades indígenas parece poco inciden en los procesos de toma de decisiones ambientales.

Sin embargo, el pluralismo jurídico implica un desafío considerable en cuanto a la coordinación interinstitucional. El decreto establece que debe haber un mecanismo efectivo de coordinación entre las autoridades indígenas y las autoridades ambientales nacionales y regionales, como las corporaciones autónomas regionales y las de desarrollo sostenible (CAR). Aunque el decreto promueve un diálogo respetuoso y una colaboración efectiva, la realidad es que las CAR y otras autoridades ambientales ya enfrentan problemas de coordinación y recursos. Sobre la importancia de la coordinación, cabe recordar que “La articulación es el superpoder: Empresas, universidades, organizaciones, y gobiernos juntos generan resultados de gran impacto. Cuando se ejerce el Liderazgo Positivo la sociedad avanza” (Montes, 16 de octubre de 2024).

Protección de los recursos naturales desde un enfoque cultural y espiritual

Uno de los aspectos más sensibles del Decreto 1275 es el reconocimiento de que los pueblos indígenas no gestionan los recursos naturales únicamente desde una perspectiva económica o técnica, sino también desde un enfoque cultural y espiritual, por lo que resalta que estos territorios son espacios fundamentales para la vivencia de la cosmovisión de los pueblos indígenas y que, por tanto, las decisiones de gestión deben tener en cuenta estos valores.

El Acuerdo de Escazú, al promover la participación pública y el acceso a la información, también refuerza la necesidad de respetar y proteger el vínculo especial que tienen los pueblos indígenas con sus territorios y el medio natural. Los principios de los llamados Derecho Mayor o Derecho Propio que rigen la relación de las comunidades indígenas con la naturaleza, el Decreto 1275 permite que estas normativas prevalezcan dentro de los territorios indígenas.

La reciprocidad natural, un concepto destacado en el decreto, refuerza la idea de que los seres humanos tienen una obligación moral de proteger la naturaleza en reconocimiento de los beneficios que esta proporciona. Los pueblos indígenas, a través de sus prácticas ancestrales, asumen esta responsabilidad de manera colectiva, lo que contrasta con los enfoques más individualistas de la gestión ambiental occidental.

Financiación y capacidades institucionales

Un reto importante para la aplicabilidad del decreto es la cuestión de la financiación. Si bien el decreto menciona la necesidad de garantizar recursos para que las autoridades indígenas puedan ejercer sus competencias ambientales, no proporciona un plan detallado o una garantía clara de cómo se asegurarán estos recursos. Este es un aspecto clave, ya que muchas comunidades indígenas en Colombia enfrentan limitaciones financieras y logísticas que podrían impedir la implementación efectiva de las normativas ambientales más rigurosas.

La falta de financiación adecuada también puede afectar la capacidad institucional de las comunidades indígenas para cumplir con las disposiciones del decreto. La gestión ambiental requiere no solo recursos financieros, sino también acceso a tecnologías, conocimientos científicos y capacidades técnicas que muchas comunidades indígenas no poseen. Si bien el decreto reconoce la importancia de los saberes ancestrales en la gestión de los recursos naturales, la realidad es que en muchos casos será necesario complementar estos conocimientos con herramientas técnicas y científicas para enfrentar desafíos como el cambio climático, la deforestación y la pérdida de biodiversidad.

El Acuerdo de Escazú establece que los Estados parte deben garantizar recursos y asistencia técnica para implementar los derechos de acceso a la información, la participación y la justicia ambiental. Sin embargo, al igual que el Decreto 1275, el éxito de estas disposiciones depende en gran medida de la voluntad política y la capacidad institucional del Estado para garantizar su cumplimiento efectivo.

Aplicación de normas más rigurosas y tensiones con el desarrollo económico

Uno de los puntos más controvertidos del Decreto 1275 es la disposición que permite que en los territorios indígenas las normas indígenas más rigurosas prevalezcan sobre las nacionales. Este enfoque plantea preguntas importantes sobre cómo se resolverán las tensiones entre la autonomía indígena y los intereses económicos más amplios, especialmente en sectores como la minería, el petróleo y otros proyectos de infraestructura.

El Convenio 169 de la OIT establece que los pueblos indígenas tienen derecho a ser consultados y a participar en las decisiones que afecten sus territorios, pero en la práctica, estas consultas han sido en muchos casos superficiales o no vinculantes. El decreto busca asegurar que las decisiones indígenas prevalezcan en su territorio, pero no queda claro cómo se gestionarán los proyectos que requieren licencias ambientales y son de competencia de la ANLA y las CAR.

El Acuerdo de Escazú complementa este aspecto al garantizar el derecho a la participación y la consulta previa de las comunidades afectadas por decisiones ambientales. Sin embargo, ambos marcos enfrentan el desafío de garantizar que la participación de las comunidades indígenas sea vinculante y que los intereses económicos no prevalezcan sobre los derechos de las comunidades a gestionar sus territorios de manera sostenible.

Ambigüedades y desafíos en la implementación práctica

El Decreto 1275 puede verse como un avance significativo para los derechos indígenas, presenta ambigüedades y desafíos en cuanto la implementación práctica. Algunas: a) Como ya se señaló sobre el rigor subsidiario; “normas más rigurosas” no define el tipo, ni el nivel al que refiere de normas; b) El decreto establece que las normas indígenasdeben prevalecer siempre que sean más estrictas, pero no proporciona un mecanismo claro de resolución de disputascuando haya desacuerdos entre las comunidades y el Estado o actores privados; aunque el Acuerdo promueve el acceso a la justicia en asuntos ambientales, los procesos puede resultar prolongados y complicado; c) El Acuerdo subraya la importancia de establecer mecanismos claros y accesibles para que las comunidades puedan impugnar las decisiones que afecten sus derechos ambientales; d) Armonizar que las reglas de los llamados Derecho Mayor o Derecho Propio que rigen la relación de las comunidades indígenas con la naturaleza, y sobre las cuales el Decreto 1275 permite que estas normativas prevalezcan dentro de los territorios indígenas, con las reglas jurídicas de la mayoría de la Nación y demás entidades territoriales, e incluso, su interpretación y aplicación por los órganos jurisdiccionales, es otro enorme desafío; e) También lo será entonces la capacidad de sancionar las violaciones a las normativas dentro de sus territorios que reconoce el Decreto 1275 especialmente en contextos donde los intereses económicos o de desarrollo puedan entrar en conflicto con los derechos ambientales indígenas.

Protección de defensores ambientales y el rol de los pueblos indígenas

El Acuerdo de Escazú, en su artículo 9, aborda explícitamente la protección de los defensores de derechos humanos en asuntos ambientales. Y en buena hora, pues:

Al día de hoy 611 personas líderes y lideresas defensoras del medio ambiente han sido asesinadas desde la firma del acuerdo de paz. De ellos, 332 son indígenas (custodios ancestrales de la madre tierra), 75 son afrodescendientes miembros de consejos comunitarios protectores del territorio, 102 son campesinos defensores de territorio, 25 son líderes activistas ecologistas y 77 campesinos miembros de Juntas de Acción Comunal que se han caracterizado por la defensa de su territorio (Indepaz, 2024).

Esto refuerza el papel que los pueblos indígenas pueden ejercer como defensores del medio ambiente y de los derechos humanos en sus territorios. Dado que muchas de las amenazas a los defensores ambientales provienen de conflictos por la explotación de recursos naturales, el fortalecimiento de las capacidades normativas de las comunidades indígenas puede reducir los riesgos que enfrentan estos defensores al hacer cumplir las regulaciones en sus territorios.

Sostenibilidad y protección intergeneracional

Tanto el Decreto 1275 como el Acuerdo de Escazú comparten un enfoque importante en la sostenibilidad y la protección intergeneracional de los recursos naturales. El Acuerdo de Escazú, en su artículo 3, introduce el principio de equidad intergeneracional, que establece que las decisiones ambientales de hoy no deben comprometer los derechos de las generaciones futuras a un ambiente sano. El Decreto 1275, en consonancia con la cosmovisión indígena, refuerza este principio al permitir que las comunidades indígenas gestionen sus territorios de manera sostenible y en línea con sus tradiciones y prácticas culturales, que ven la naturaleza no solo como un recurso, sino como un ente que debe ser protegido para las futuras generaciones. Desde la Declaración de Río de Janeiro de 1992, se ha entendido que este enfoque es fundamental para enfrentar desafíos globales como el cambio climático y la pérdida de biodiversidad, que requieren de estrategias de largo plazo que combinen el conocimiento ancestral con la ciencia moderna. 

Comparación entre el Decreto 1275 y el Acuerdo de Escazú

Una de las contribuciones más importantes del Acuerdo de Escazú es la promoción del acceso a la información, la participación pública y el acceso a la justicia ambiental. Estos principios son también centrales en el Decreto 1275, aunque está dirigido específicamente a las comunidades indígenas. 

Mientras el Acuerdo de Escazú garantiza que las personas y las comunidades puedan acceder a información ambiental de manera libre y sin restricciones, el Decreto 1275 lo refuerza garantizando que las autoridades indígenas puedan acceder a la información necesaria para la protección de sus territorios y la formulación de políticas ambientales. No hay dudas sobre la importancia del acceso libre y amplio para asegurar que las comunidades puedan tomar decisiones informadassobre el manejo del ambiente natural y sus recursos.

En relación con la participación pública, el Acuerdo de Escazú establece la necesidad de incluir a las comunidades en los procesos de toma de decisiones ambientales desde las etapas más tempranas. El Decreto 1275 amplía este principio al otorgar a las comunidades indígenas un papel decisivo en la gestión de sus territorios, permitiendo que sus normativas prevalezcan sobre las nacionales cuando sean más estrictas, al punto que otorga a las autoridades indígenas la capacidad de imponer sanciones dentro de sus territorios, ejercer justicia ambiental de manera autónoma e incluso, permite que puedan recurrir a mecanismos legales para impugnar decisiones que afecten negativamente el medio natural.

Conclusiones

El Decreto 1275 de 2024 y el Acuerdo de Escazú están profundamente alineados en su visión de fortalecer los derechos ambientales de minorías, promover la transparencia, garantizar el acceso a la justicia, y reconocer el rol fundamental de los pueblos indígenas en la protección del medio ambiente. Ambos marcos normativos coinciden en la necesidad de empoderar a las comunidades indígenas, otorgándoles herramientas efectivas para proteger sus territorios.

No obstante, el logro de los objetivos del Decreto 1275 dependerá de la voluntad política, el financiamiento adecuado y la coordinación efectiva de las autoridades indígenas con las nacionales. Los desafíos que plantea la implementación del decreto, especialmente en lo que respecta a la resolución de conflictos normativos, deben ser abordados mediante mecanismos claros y eficaces que garanticen el respeto por la autonomía indígena y los derechos ambientales consagrados en el Acuerdo de Escazú y disminuyan efectivamente los conflictos.

Queda aún pendiente la valoración de la eficacia de la participación garantizada de comunidades indígenas en el Consejo Nacional Ambiental, de los consejos directivos de todas las corporaciones autónomas regionales y de los excepcionales mecanismos de participación como la consulta previa. Porque hay que aceptar que hay pendientes; el Decreto 1275  parece reforzar los principios del Acuerdo de Escazú, y contribuir a la sostenibilidad ambiental y la protección de los recursos naturales involucrando de una vez por todas a las entidades territoriales indígenas. 

Este proceso normativo, plantea un desafíos mayores, dadas las condiciones particularmente complejas imperantes en el territorio nacional, dentro de las que resaltamos no solamente la violencia, sino otros factores como la corrupción, la falta de recursos y las capacidades institucionales. Deben aprovecharse las experiencias adquiridas por las entidades integrantes del SINA los últimos años (sobre todo en la aplicabilidad de los mecanismos de participación ciudadana) para afianzar el aceptable equilibro en la asignación de competencias entre las instituciones del sector. 

Bibliografía

Indepaz. (2024). Disponible en https://indepaz.org.co/wp-content/uploads/2021/09/L%C3%ADderes-ambientales-asesinados-desde-la-firma-del-acuerdo.pdf

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*Docente investigador. Facultad de Ciencias Jurídicas. Universidad del Atlántico. E-mail: robertolastra@uniatlantico.edu.co. UNESCO/IOC Ocean Expert Profile https://www.oceanexpert.net/expert/34168. ORCID https://orcid.org/0000-0001-6076-6452

**Docente e investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia; alvaro.cardona@uexternado.edu.co; ORCID: https://orcid.org/0009-0003-3811-9840

Imagen: Pixabay.(2022).Imagen de Bote, Casa y Selva. Extraído de: https://pixabay.com/es/photos/bote-casa-selva-amazonas-flujo-6985403/