Análisis de la Sentencia T-039 de 2024: Consulta previa y participación de comunidades étnicas en proyectos viales en Colombia

El 6 de enero de 2023, Modesto Manjarrez Salcedo, en representación del Consejo Comunitario de las comunidades negras del municipio de Santa Rosa de Lima-Bolívar, presentó una acción de tutela contra Autopistas del Caribe. Alegó que la empresa vulneró sus derechos a la consulta previa y la participación al no realizar un proceso de consulta previa sobre el proyecto de construcción de la segunda calzada Bayunca-Clemencia, variante Bayunca.

Número de radicado	Sentencia T-039 de 2024. Expediente T-9.370.946
Fecha	Diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
Tribunal	La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Jorge Enrique Ibáñez Najar.
Magistrado ponente	Diana Fajardo Rivera
Temas	Derecho a la consulta previa. Acción de tutela para la protección de la consulta previa y derechos colectivos. Modificaciones respecto del derecho a la consulta previa

Por: Victoria De la Cruz Torres

Autopistas del Caribe solicitó a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) del Ministerio del Interior que se pronunciara sobre la procedencia de la consulta previa. La DANCP determinó que la consulta previa solo procedía con el Consejo Comunitario del Corregimiento de Bayunca, mas no con otras comunidades, por medio de la Resolución 1190 del 25 de julio de 2022.

El proceso de consulta previa con el Consejo Comunitario de Bayunca inició el 18 de agosto de 2022. El 31 de octubre de 2022, el consejo comunitario accionante informó a Autopistas del Caribe sobre su existencia y la necesidad de valorar las afectaciones del proyecto en su territorio, sobre lo cual Autopistas del Caribe respondió el 29 de noviembre de 2022 que no era necesario realizar un proceso consultivo con el Consejo Comunitario de Santa Rosa de Lima, ya que la DANCP había determinado previamente que solo procedía la consulta con el consejo de Bayunca.

El consejo comunitario accionante argumenta que la DANCP no tuvo en cuenta su existencia ni las afectaciones reales del proyecto en su territorio. Afirman que el área del municipio de Santa Rosa de Lima es parte de su territorio ancestral y que la construcción del proyecto causará diversas afectaciones. En consecuencia, el accionante solicita que se ordene a Autopistas del Caribe iniciar el proceso de consulta previa con su consejo comunitario y respetar los preceptos del Convenio 169 de 1989 y la jurisprudencia constitucional sobre consulta previa.

Posteriormente, el Juzgado Décimo Penal Municipal de Cartagena admitió la acción de tutela y vinculó a la DANCP y a la Agencia Nacional de Infraestructura. Sin embargo, en el transcurso de la primera instancia, la parte demandada argumentó que la tutela debía negarse porque no se demostraron las afectaciones directas del proyecto en la comunidad y se solicitó la falta de legitimación por pasiva. Por lo tanto, este juzgado declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, considerando que existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles para impugnar la Resolución 1190 del 25 de julio de 2022 de la DANCP.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 241numeral 9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte es competente para revisar la decisión judicial descrita, por lo que surge el siguiente cuestionamiento en sede constitucional: ¿Las entidades públicas o privadas vulneran el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas al omitir verificar su presencia en un determinado territorio y no analizar las posibles afectaciones directas que podrían surgir en el marco de proyectos viales?

Para resolver el problema jurídico, la Corte contempla que el derecho fundamental a la consulta previa frente a proyectos viales implica el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y tribales, así como la necesidad de propiciar un diálogo intercultural para obtener su consentimiento sobre medidas que los afecten directamente. Por ello, el ente constitucional considera que la consulta previa se activa cuando existen medidas legislativas, administrativas o proyectos susceptibles de afectar directamente a estos pueblos, siendo clave la noción de “afectación directa”.

La jurisprudencia de esta Corte ha establecido que la determinación de si un proyecto afecta directamente a las comunidades étnicas debe basarse en una evaluación conjunta de todos los elementos disponibles. Las comunidades tienen la responsabilidad mínima de demostrar las afectaciones para que se justifique la consulta previa, las cuales deben ser tangibles y relacionadas con la realidad de la comunidad. Ahora bien, esta carga probatoria debe ser interpretada en concordancia con el principio de prevalencia del derecho sustancial, lo que implica que el juez de tutela debe recabar las pruebas necesarias para garantizar la justicia.

La Corte también contempla que la intensidad de la afectación y la necesidad de consulta previa se determinan mediante criterios sustantivos y adjetivos. Estos criterios incluyen la preservación de usos y costumbres, el impacto en el territorio y las prácticas culturales, la relación de la comunidad con la sociedad mayoritaria, y los efectos en el medio ambiente y la salud, entre otros. Pero, en el caso de proyectos viales, la Corte ha establecido una amplia gama de afectaciones directas, como daños a la infraestructura, impacto en fuentes hídricas, cambios en el paisaje natural, emisión de contaminantes, interrupción de actividades tradicionales, y afectación de la movilidad y la seguridad de las comunidades. Estas afectaciones pueden implicar desde la degradación del medio ambiente hasta la alteración de la vida cotidiana y cultural de las comunidades étnicas.

La normativa y la jurisprudencia colombiana establecen que la consulta previa es aplicable a proyectos que afectan directamente a comunidades sin título de resguardo indígena o territorio colectivo. Esto se basa en interpretaciones del Convenio 169 de la OIT y de los decretos 2164 de 1995 y 1320 de 1998, por lo que este derecho debe garantizarse aún en aquellas comunidades no tienen títulos formales de territorio.

Todo lo anterior deriva en un claro deber de diligencia del Estado y las empresas para garantizar el derecho a la consulta previa, siguiendo estándares internacionales. Esto incluye la obligación de las empresas de informar sobre la presencia de comunidades étnicas y cooperar en consultas para obtener su consentimiento libre, previo e informado, según lo establece la sentencia SU-123 de 2018. Por lo tanto, la consulta previa se considera un proceso continuo que acompaña todas las fases de un proyecto, incluso después de su finalización, para abordar cualquier cambio sustancial en sus condiciones del mismo.

En un caso específico, se identificaron deficiencias en el proceso de consulta previa. La Resolución 1190 del 25 de julio de 2022 mostró insuficiencia en la motivación y la metodología empleada al no considerarse adecuadamente las comunidades étnicas afectadas ni solicitar información a las entidades territoriales sobre la existencia de estas. Lo anterior, evidenció una falta de articulación entre el nivel central y las entidades locales, lo que afectó la participación de las comunidades en el proceso administrativo y generó el desconocimiento de los derechos a la participación, al debido proceso administrativo de estas comunidades y a la consulta previa.

Además, el ente constitucional resalta que la construcción de la Variante Bayunca afectará directamente a las comunidades negras y la comunidad indígena asentadas en el municipio de Santa Rosa de Lima, al interrumpir el camino veredal de Buri-Buri, lo que afectará la movilidad diaria de los habitantes, especialmente de niños, niñas y jóvenes que se desplazan al colegio en Bayunca. De igual manera, el proyecto vial puede afectar las fuentes hídricas de la zona y reducir las zonas de cultivo de la comunidad.

La Corte Constitucional encontró que la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa (DANCP) incurrieron en incumplimientos de deberes legales relacionados con la consulta previa a comunidades étnicas en el contexto de un proyecto vial en los municipios de Santa Rosa de Lima, Cartagena y Clemencia. La falta de recopilación de información sobre estas comunidades y la omisión en el proceso de consulta vulneraron los derechos fundamentales de participación, debido proceso administrativo y consulta previa de dichas comunidades étnicas.

En conclusión, la Sala ordenó revocar la sentencia de primera instancia y conceder el amparo de los derechos fundamentales mencionados a las comunidades afectadas. Además, resolvió dejar sin efecto la certificación de consulta previa emitida por la DANCP y se ordenó reiniciar el proceso de consulta, incluyendo a todas las comunidades étnicas pertinentes. De igual manera, se ordenó la participación de las comunidades en la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental, lo cual debe ser garantizado por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI y a Autopistas del Caribe S.A.S. Finalmente, la Corte instó a la DANCP a garantizar una adecuada coordinación con las entidades territoriales en futuros procesos de consulta previa, y a certificar la procedencia de la consulta previa en relación con las comunidades mencionadas.

DESCRIPTORES

ACCION DE TUTELA

DERECHOS COLECTIVOS

DERECHOS COLECTIVOS-Protección

DERECHOS COLECTIVOS-Vulneración

COMUNIDADES ETNICAS-Consulta previa

COMUNIDADES ETNICAS-Presencia

COMUNIDADES INDIGENAS

COMUNIDADES INDIGENAS-Participación

COMUNIDADES NEGRAS

COMUNIDADES NEGRAS-Participación

CONSULTA PREVIA

CONSULTA PREVIA-Certificación

CONSULTA PREVIA-Obligatoriedad

CONCORDANCIA NORMAS JURÍDICAS

Artículos 1º y 42º del Decreto 2591 de 1991.

Artículo 9º del Decreto 1745 de 1995.

Artículo 2º del Decreto 2164 de 1995.

Artículo 2º del Decreto 1320 de 1998.

Artículos 3º y 4º del Decreto 4165 de 2011.

Imagen: Instituto Nacional de Vías (INVIAS). (2020). Para mejorar conectividad vial entre el centro y nororiente del país, INVÍAS inicia construcción de la variante de San Gil. Extraído de: https://www.invias.gov.co/index.php/sala/noticias/3870-para-mejorar-conectividad-vial-entre-el-centro-y-nororiente-del-pais-invias-inicia-construccion-de-la-variante-de-san-gil