Algunas reflexiones en torno a la sentencia de la Corte Constitucional en el caso de contaminación del aire en el Resguardo Indígena Wayúu Provincial. Los niveles de inmisión o de calidad del aire a debate

El 16 de diciembre de 2019, la Corte Constitucional dictó una sentencia significativa en materia de calidad del aire tanto por su parte considerativa como por su parte resolutiva. Por tanto, merece la pena estudiarla y comentarla, sobre todo por la última actualización de las Guías de calidad del aire de la Organización Mundial de la Salud (OMS) que permite resaltar la importancia del fallo.

Juan David Ubajoa Osso[1]

Se trata de la Sentencia T-614/2019. Proviene de una tutela interpuesta por dos ciudadanas que forman parte del Resguardo Indígena Wayúu Provincial (Barrancas, La Guajira) en contra de Carbones del Cerrejón Limited, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), el Ministerio de Salud y Protección Social, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Agencia Nacional de Minería (ANM) y la Corporación Autónoma Regional de La Guajira (Corpoguajira). Las demandantes alegaban que los demandados habían generado una situación de amenaza y violación constantes de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad, a la intimidad y a gozar de un ambiente sano debido a que el Cerrejón estaba desarrollando sus actividades mineras de manera ininterrumpida (durante las veinticuatro horas de los siete días de la semana) en sitios muy cercanos al resguardo y, por consiguiente, este y sus miembros se estaban viendo lesionados por las emisiones de material particulado (PM), ruido y malos olores. Es decir, los integrantes del resguardo estaban padeciendo afecciones respiratorias, visuales y cutáneas. Además, estaban teniendo dificultades para acceder al agua potable por la contaminación originada por las emisiones de material particulado (PM) en los afluentes cercanos al resguardo.    

De los accionados, el Cerrejón fue quien más hizo frente a la demanda. Expuso que si bien sus actividades mineras producían emisiones de material particulado (PM), estas se encontraban identificadas y controladas conforme a los más altos estándares nacionales e internacionales y, en consecuencia, no superaban los niveles de emisión establecidos por el Derecho colombiano ni tampoco ocasionaban, en el área de influencia de dichas actividades, rebasamientos de los niveles de inmisión o de calidad del aire fijados por la normativa jurídica nacional, y, por tanto, no suponían ningún tipo de afectación a los derechos fundamentales de los habitantes del resguardo. Este argumento también fue presentado por el ANLA, la ANM y Corpoguajira. Pese a que, como se puede observar a partir de lo ya dicho, este caso estuvo relacionado con varios problemas medioambientales importantes, me limitaré a analizar el de la pérdida de la pureza del aire en el resguardo, especialmente lo atinente a las normas jurídicas colombianas de niveles de inmisión o de calidad del aire.        

La Corte decidió proteger los derechos a gozar de un ambiente sano y a la salud de los miembros del resguardo. Entre otras razones, ello se debió a que el Juez Constitucional supremo concluyó, con base en las pruebas, que en el resguardo había una concentración constante e importante de material particulado (PM) y otras sustancias originada por las actividades mineras del Cerrejón, concentración que estaba causando un riesgo permanente sobre la calidad del aire del resguardo y, por consiguiente, sobre la salud de los integrantes de él, puesto que podría generar diferentes afecciones como, por ejemplo, enfermedades respiratorias, enfermedades cardiovasculares, daños en el ADN, etc.  

Es preciso destacar que la Corte hizo énfasis, apoyada en Embid Tello (2015) y en la Sentencia T-733/2017, en que el control y la vigilancia que las autoridades ambientales han de desarrollar sobre las actividades potencialmente contaminadoras del aire no se pueden limitar a determinar si se están cumpliendo o no los niveles de inmisión o de calidad del aire en el área de influencia de ellas, sino que también deben tener en cuenta todos los aspectos fácticos de cada caso para finalmente establecer si en la zona de influencia existen o no riesgos o daños en la salud humana. Este énfasis de la Corte se debió a la identificación judicial de un problema relevante de la técnica de los niveles de inmisión que ya ha sido señalado por la doctrina[2] y por la OMS[3]: la insuficiencia. Es decir, el conocimiento científico-técnico es incierto y, en consecuencia, no ha logrado fijar unos niveles de inmisión que resulten completamente efectivos a la hora de proteger la salud y la vida humanas. Esto implica que en caso de que se cumpliesen plenamente tales niveles, persistiría la posibilidad de que la concentración de contaminantes del aire respetuosa de ellos produjera consecuencias negativas sobre el entorno natural y, por tanto, sobre la salud de las personas. Esto es, persistiría el riesgo[4].   

Además, me parece que ello constituyó el motivo que llevó a la Corte a establecer la medida transitoria de protección de los derechos a gozar de un ambiente sano y a la salud de los miembros del resguardo más importante del fallo: la orden al Cerrejón de que controlase, dentro del plazo máximo de un mes a partir de la notificación de la sentencia, sus emisiones de tal manera que en el territorio del resguardo se cumpliesen las Guías de calidad del aire de la OMS respecto al material particulado fino (PM2.5) y al material particulado grueso (PM10) tanto en exposición de corta duración como en exposición prolongada. No obstante, la Corte moduló esta última clase de exposición porque los valores guía de la OMS en exposición prolongada para aquellos dos tipos de material particulado (PM) se refieren a un año y, en cambio, la Corte relacionó dicha exposición con un mes[5]. En todo caso, el Juez Constitucional supremo fijó la medida expuesta con la finalidad de disminuir el riesgo que había sobre los habitantes del resguardo, ya que los valores guía de la OMS son más severos que los niveles de inmisión o de calidad del aire del ordenamiento jurídico colombiano y, por tanto, se supone que tienen una mayor capacidad de protección de la salud y la vida. Ahora bien, la medida explicada estaría vigente hasta que la comunidad indígena, el Cerrejón y el MADS llegasen a un acuerdo sobre los niveles de inmisión que empezarían a regir en el resguardo. Es decir, la Corte impuso que en este habría unos niveles de inmisión diferentes a aquellos que prescribe el artículo 2 de la Resolución 2254/2017 para todo el territorio nacional y, por supuesto, unos niveles más rigurosos que los de este artículo.

Independientemente de las críticas que se podrían formular a dicha medida –sobre todo porque su cumplimiento es inviable dentro del término de un mes–, conviene llamar la atención sobre el hecho de que tanto la medida como el fundamento de esta apuntan a la misma necesidad: el robustecimiento de los niveles de inmisión o de calidad del aire para intentar gestionar de mejor forma el problema de la insuficiencia de estos a la hora de salvaguardar la salud y la vida humanas. Y las Guías de calidad del aire de la OMS son un parámetro que se suele utilizar para hacer comparaciones entre ellas y los niveles de inmisión de algún Estado con la finalidad de que estos resulten endurecidos conforme a aquellas. 

Sin embargo, las normas jurídicas colombianas de niveles de inmisión o de calidad del aire –tanto las actuales como aquellas que entrarán en vigor el 1 de enero de 2030 (Resolución 2254/2017, artículos 2 y 3)– están muy lejos del parámetro citado. Por un lado, se encuentran muy distantes de los valores guía de la OMS adoptados por la sentencia analizada: los del 2005, que eran los más nuevos y severos en el momento en que el fallo fue dictado. Por otro lado, están aún más apartadas de los últimos valores guía de la OMS: aquellos que fueron publicados por esta organización en septiembre de 2021 y que son, por supuesto, más rigurosos que los del 2005.

Gracias a la relevancia de las distancias mencionadas, valdría la pena que se analizara la posibilidad de fortalecer más las normas jurídicas colombianas de niveles de inmisión o de calidad del aire, especialmente tras la última actualización de las Guías de calidad del aire de la OMS que han dejado al Estado colombiano aún más retrasado en materia de gestión de la calidad del aire. Y, por supuesto, también valdría la pena que se estudiara la posibilidad de robustecer los niveles de emisión aplicables a las fuentes fijas de contaminantes del aire, tal y como recientemente se hizo con los niveles de emisión de las fuentes móviles terrestres por medio de la Resolución 0762/2022, pues tanto los niveles de inmisión como los niveles de emisión se deben tener en cuenta y se deben aplicar correctamente en la lucha contra la pérdida de la pureza del aire.

Diferencias entre las normas jurídicas colombianas de niveles de inmisión o de calidad del aire y las Guías de calidad del aire de la OMS

Nota: Elaboración propia con base en la Resolución 2254/2017, artículos 2 y 3; las Guías de calidad del aire de la OMS de 2005; y las Guías de calidad del aire de la OMS de 2021.

Bibliografía

Embid Tello, A. E. (2012). «La técnica de los valores límite de emisión. Perspectiva crítica». En Revista de Administración Pública, núm. 189 (pp. 465-494). Disponible en http://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/revistaselectronicas?IDR=1&IDN=ALL

Embid Tello, A. E. (2015). «La dependencia del Derecho ambiental de los estándares técnicos para la toma de decisiones en situaciones de incertidumbre». En Amaya Navas, Ó. D., y García Pachón, M. del P. (Comps.), Principios e instrumentos de evitación del daño ambiental (pp. 103-134). Bogotá (Colombia): Universidad Externado de Colombia.  

OMS (2006). Guías de calidad del aire de la OMS relativas al material particulado, el ozono, el dióxido de nitrógeno y el dióxido de azufre. Actualización mundial 2005. Resumen de evaluación de los riesgos. Ginebra (Suiza): OMS. Disponible en http://www.who.int/topics/air_pollution/es/

OMS (2021). WHO global air quality guidelines: particulate matter (‎PM2.5 and PM10)‎, ozone, nitrogen dioxide, sulfur dioxide and carbon monoxide. Ginebra (Suiza): OMS. Disponible en https://apps.who.int/iris/handle/10665/345329  

Santaella Quintero, H. (2008). Normas técnicas y Derecho en Colombia. Desafíos e implicaciones para el Derecho en un entorno de riesgo. Bogotá (Colombia): Universidad Externado de Colombia.

Tarrés Vives, M. (2003). «Las normas técnicas en el Derecho administrativo». En Documentación Administrativa, núm. 265-266 (pp. 151-184). Disponible en https://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=issue&op=archive

Ubajoa Osso, J. D. (2 de diciembre de 2019). Breve reflexión respecto a la efectividad de las normas colombianas de niveles de emisión y de niveles de inmisión en el ámbito de la calidad del aire (entrada de blog). En Blog del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia. Disponible en https://medioambiente.uexternado.edu.co/breve-reflexion-respecto-a-la-efectividad-de-las-normas-colombianas-de-niveles-de-emision-y-de-niveles-de-inmision-en-el-ambito-de-la-calidad-del-aire/

Ubajoa Osso, J. D. (2021). Las bases del régimen jurídico del aire en Colombia. Bogotá (Colombia): Universidad Externado de Colombia.

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[1] Docente-Investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: juan.ubajoa@uexternado.edu.co Orcid: orcid.org/0000-0002-7580-0331

[2] Por ejemplo, véanse Embid Tello (2012, 2015), Santaella Quintero (2008), Tarrés Vives (2003), Ubajoa Osso (2019, 2021).

[3] «[…] hay que subrayar que los valores guía que se proporcionan aquí no pueden proteger plenamente la salud humana, porque en las investigaciones no se han identificado los umbrales por debajo de los cuales no se producen efectos adversos» (OMS, 2006, p. 7).

[4] La Corte Constitucional fue muy clara: «[…] el control ambiental y la forma de analizar si hay impactos nocivos de una actividad contaminante, no puede reducirse a la verificación matemática del cumplimiento de unos valores límite; menos aún, puede afirmarse que, si se acreditan estos parámetros, no se han ocasionado daños ambientales, como si se tratase de una especie de “dictamen pericial anticipado” al respecto.

La Corte reitera y enfatiza que no pueden sobreestimarse estas mediciones pues “no está claro ni siquiera que exista algo así como un “valor límite” a partir del cual un determinado agente físico o químico nocivo deja de serlo”^[398], además, estos estándares “no pueden medir la acción combinada de los químicos en el medio ambiente, ni su efecto acumulativo” en el tiempo^[399]» (Sentencia T-614/2019). 

[5] En efecto, la orden de la Corte Constitucional fue la siguiente: «[…] ORDENAR a la empresa Carbones del Cerrejón Limited que, dentro del término máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta providencia, y como medida transitoria urgente, controle sus emisiones de material particulado de manera que la calidad del aire en el Resguardo Indígena Provincial se mantenga con concentraciones que no superen los 25 µg/m3 -promedio diario- y 10 µg/m3 -promedio mensual- de PM 2.5 (menor a 2.5 micras), ni los 50 µg/m3 -promedio diario- y 20 µg/m3 -promedio mensual- de PM 10 (menor o igual a 10 micras)^[425]» (Sentencia T-614/2019).