Comentarios al proyecto de modificación del decreto 1076 de 2015

Esta nota contiene una reflexión sobre diferentes aspectos del proyecto de decreto "Por medio del cual se adiciona al Libro 2, Parte 2, Título 2, Capítulo 2 del Decreto 1076 de 2015, una nueva sección para establecer las actividades, requisitos y procedimiento para la sustracción de área de las reservas forestales nacionales y regionales para el desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública o interés social y se dictan otras disposiciones". Para este fin, se presentan una serie de razonamientos con la finalidad de fortalecer el instrumento normativo puesto a consideración. Específicamente, las recomendaciones se refieren a (i) la precisión de algunos elementos conceptuales en el ámbito de aplicación del decreto, (ii) la oportunidad para unificar la normativa de sustracción en el país, (iii) la necesidad de fortalecer los argumentos técnicos de las actividades que “no” requieren sustracción y (iv) la necesidad de certificar la presencia de comunidades étnicas.

Por: Juan David López Pérez*

(i) Precisión en el ámbito de aplicación del decreto

La primera consideración respecto al proyecto de decreto se refiere al objeto y al alcance, teniendo en cuenta que el artículo 2.2.2.2.1.1.1 dispone que las actividades, requisitos y procedimiento aplicable para las sustracciones se predica de las “zonas de reserva forestal” y “áreas forestales protectoras” o “protectoras productoras”.

Si bien está redacción no es errada, consideramos que, teniendo en cuenta el extenso desarrollo normativo que han tenido los recursos forestales, el artículo mencionado podría brindar mayores referencias normativas o precisiones conceptuales con el fin de evitar interpretaciones equivocadas por parte de los usuarios y operadores jurídicos. Así, al referirse a las zonas o “áreas de reserva forestal” puede reiterarse lo establecido en el artículo 3 del Decreto 877 de 1976 (hoy compilado y derogado por el Decreto 1076 de 2015) que refiere como zonas o “áreas de reserva forestal” a las zonas establecidas mediante la Ley 2 de 1959, a las zonas de reserva forestal declaradas mediante la Ley 52 de 1948 por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Decreto 2278 de 1953 y 0111 de 1959.

En la misma línea, al referirse a las “áreas forestales”, se sugiere hacer referencia expresa a los artículos 202, 203 y 204 del Decreto-Ley 2811 de 1974, las cuales se encuentran inmersas en el concepto de “área de reserva forestal” del artículo 206 de la citada norma.

Finalmente, es importante mencionar que la categoría de “área forestal protectora-productora” desapareció de nuestro ordenamiento en virtud del artículo 203 de la Ley 1450 de 2011, por lo que puede resultar problemático citar esta figura en el Decreto.

(ii) Unificación de la normativa de sustracción

Uno de los aspectos más interesantes de la presente propuesta es la simplificación de los requisitos y procedimientos establecidos en la Resolución 1526 de 2012 para la sustracción de las áreas de reserva forestal nacional y regional en desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública o interés nacional. Aprovechando la iniciativa del ministerio de racionalizar el trámite y generar mayor eficiencia en la respuesta oportuna al solicitante, así como atendiendo los principios de celeridad, economía y simplicidad establecidos en el Decreto 019 de 2012 –o decreto anti tramites– y en el Decreto 2106 de 2019 –para simplificación de trámites al interior de las entidades públicas–, consideramos que es una buena oportunidad para unificar diferentes reglamentaciones relacionadas con la sustracción de “áreas de reserva forestal”.

A manera de ejemplo, la reglamentación relacionada con la sustracción de zonas de reserva forestal se encuentra dispersa en al menos seis instrumentos distintos –siete si se suma la Resolución 1527 de 2012 que señala actividades de bajo impacto ambiental que se pueden desarrollar en áreas de reserva forestal–. Sumados a la Resolución 1526 de 2012, objeto de la propuesta de modificación, se tienen las Resoluciones 763 de 2004, 871 de 2006 y 1917 de 2011 para la sustracción de cabeceras municipales, corregimientos departamentales e infraestructura y equipamientos de servicio básico y saneamiento ambiental; para el caso de programas de reforma agraria, adjudicación de baldíos y restitución de tierras se cuenta la Resolución 629 de 2012: y para la sustracción con el fin de otorgar baldíos a entidades territoriales se cuenta con la resolución 168 de 2013.

Si bien cada procedimiento o trámite de sustracción presenta unas lógicas y dinámicas diferentes, también comparten varios requisitos generales, como la caracterización del área a sustraer, la razón de la solicitud, la descripción de las actividades a desarrollar, las medidas de manejo ambiental, el área competente para resolver de fondo, entre otras. Aprovechar esta coyuntura para simplificar y unificar procedimientos que hoy se encuentran dispersos en nuestra normativa ambiental, beneficia al ciudadano que quiere acceder a estos servicios, y a la autoridad ambiental, al contar con un procedimiento y norma única, a la cual acudir y sobre el cual decidir de fondo.

(iii) Necesidad de fortalecimiento técnico cuando se reduce el ámbito de protección ambiental

Como ya se ha mencionado, la propuesta modifica todo lo relacionado con los requisitos y procedimiento para la sustracción de área de reservas forestales nacionales y regionales en desarrollo de actividades de utilidad pública o interés social. En la práctica esto implica (i) la inclusión de nuevas actividades sometidas al procedimiento de sustracción que antes no lo estaban; (ii) el mantenimiento de reglas y salvedades previamente establecidas y (iii) la declaratoria de nuevas actividades que “no” requieren del trámite de sustracción.

Respecto a las nuevas actividades ahora sometidas al proceso de sustracción como la construcción de líneas de transmisión eléctricas, las actividades que requieren establecer Zonas de Disposición de Material de Excavación y Zonas de Disposición de Material Sobrante, el establecimiento de bases militares ecológicas y las actividades para la atención de declaración de desastre o calamidad pública, corresponden a reconocimientos de circunstancias que ocurren en territorio sin mediar mayor formalidad, control, seguimiento o medidas de compensación, por lo que su inclusión es bienvenida, al reconocer ciertas realidades territoriales y otorgar herramientas a la autoridad ambiental para proceder de conformidad. En otras palabras, la inclusión de estas nuevas actividades, amplía el ámbito efectivo de protección al medio ambiente buscado con la declaratoria de áreas de reserva forestal, al obligar a quienes realizan estas acciones a someterse al trámite de sustracción, permitiendo a las autoridades ambientales tener un mayor control sobre la gestión de la zona. 

Situación contraria ocurre con el reconocimiento de actividades que “no” requieren adelantar previamente trámite de sustracción, como las dispuestas en el artículo 2.2.2.2.1.10.1, esto es, las actividades de barequeo como medio de subsistencia, la identificación de afloramientos, la cartografía geológica, los estudios geofísicos, geoquímicos, la investigación superficial y la exploración minera. La inclusión de estas “otras actividades”, limita o reduce la finalidad de protección ambiental perseguida con el área de reserva forestal, al permitir actividades que pueden generar impactos negativos en el medio ambiente.

Lo anterior no significa que el régimen de actividades permitidas o prohibidas sea absoluto e inamovible, sino que se requiere de una argumentación técnica y académica concluyente, en la que se evidencie la ausencia de impacto negativo o significativo al ecosistema objeto de protección.

Por este motivo, se extraña la ausencia de estos aspectos tanto en la memoria justificativa del proyecto, como en las consideraciones jurídicas y técnicas de la propuesta. Con base en estas dimensiones técnicas se puede fundamentar la permisividad de actividades en zonas de protección ambiental. Ante la ausencia de evidencia técnica, debe presumirse que la actividad puede generar impactos negativos y significativos en el medio ambiente, lo cual contraría las finalidades no solo de las áreas de reserva forestal, sino de las perseguidas de nuestra normatividad ambiental.

Así, se propone el fortalecimiento técnico de las nuevas actividades que NO requerirían trámite de sustracción, haciendo un especial énfasis en el barequeo como medio de subsistencia, ya que más allá de que se sirva del arrastre fluvial, que no se utilice maquinaria y que no se genere remoción de coberturas naturales, en algunas regiones del país puede implicar la utilización de sustancias altamente tóxicas –y prohibidas– como el mercurio.

(iv) Necesidad de certificar la presencia de comunidades indígenas o negras

La propuesta actual de resolución elimina el requisito de anexar a la solicitud de sustracción la certificación de presencia de comunidades negras y/o indígenas al Ministerio del Interior y de Justicia y la certificación sobre existencia de territorios indígenas o tierras de las comunidades negras legalmente constituidas a la Agencia Nacional de Tierras.

Si bien la eliminación de requisitos formales tiene un sentido y hace parte de la normatividad de simplificación de trámites previamente mencionada, estas certificaciones no pueden desaparecer completamente del proceso, en atención a las finalidades y objetivos a las que responden. La necesidad de aportar estos elementos surge del reconocimiento al derecho fundamental de las comunidades indígenas y afro a la consulta previa, en la cual se decide sobre medidas, proyectos, obras o actividades que se realizan dentro de su territorio y del rol que cumplen tanto de autoridades de ordenamiento territorial, como ambiental.

En esta lógica, si bien es entendible querer aliviar esta carga del solicitante de la sustracción, teniendo en cuenta los tiempos en los que pueden responder las entidades encargadas de realizar la certificación, sería deseable incluir la obligatoriedad de certificar estas situaciones en el trámite de la sustracción, incluso, pudiendo ser una verificación que haga de oficio la autoridad ambiental.

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*Estudiante de la Especialización en Derecho del Medio Ambiente e integrante del Observatorio en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.