El principio de subsidiariedad como un inevitable protagonista de las decisiones sobre el subsuelo

La subsidiariedad comprendía garantía de conocimiento en las decisiones sobre el subsuelo referentes a minería, pues eran las entidades territoriales las más próximas a los lugares y ciudadanos afectados o beneficiados por esta actividad. Empero, la sentencia SU-095/18 excluyó dicho parámetro de estos procesos decisorios, obviando lo estatuida en el artículo 288 constitucional y generando acciones de las entidades centrales basadas en una evidente ignorancia de las características del territorio.

Por: Cristian Sebastian Bermúdez Rodríguez*

Fue la sentencia C-123/14 la que estableció los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad como parámetros esenciales para tomar decisiones en materia de minería sobre el subsuelo. Dicha providencia judicial dirimió el conflicto de competencias entre Nación y entidades territoriales (en adelante ET) referente a quién tomaba las decisiones sobre el subsuelo, dando lugar a la aplicación de los principios anteriormente enunciados, pues estos debían reinar en una especie de concertación entre la Nación y las ET a la hora de decidir si realizar minería o no en el territorio, tal como lo manda el artículo 288 superior[1]. Se debe tener en cuenta que la sentencia declaró la exequibilidad condicionada del artículo 37[2] del Código de Minas.

Pero ¿Qué significan estos principios? Según la citada sentencia “el principio de coordinación “parte de la existencia de competencias concurrentes entre distintas autoridades del Estado[3], por su parte el principio de concurrencia establece que “en determinadas materias, la actividad del Estado debe cumplirse con la participación de los distintos niveles de la Administración.[4]

También se estableció el concepto del principio de subsidiariedad, según el cual “Desde una perspectiva positiva significa que la intervención del Estado, y la correspondiente atribución de competencias, deben realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, lo cual es expresión del principio democrático y un criterio de racionalización administrativa, en la medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos. A su vez, en su dimensión negativa, el principio de subsidiariedad significa que las autoridades de mayor nivel de centralización sólo pueden intervenir en los asuntos propios de las instancias inferiores cuando éstas se muestren incapaces o sean ineficientes para llevar a cabo sus responsabilidades”.[5]

Entendidos los conceptos anteriores, y siguiendo los sucesos jurisprudenciales, la Corte Constitucional en 2016 declaró la inexequibilidad del artículo 37 del Código de Minas, dejando sin norma regulatoria el tema de la competencia en decisiones sobre minería.[6]

No obstante, la sentencia T-445/16 dejó en manos de las ET este tipo de decisiones, línea jurisprudencial fue reinterpretada en sentencia SU-095/18 donde se dijo que aquella competencia no correspondía de manera absoluta a las ET, sino a estas y a la Nación en conjunto, respetando un proceso de concertación regido bajo la coordinación y la concurrencia.

Se observa como la sentencia SU-095 dejó de lado el principio de subsidiariedad[7], que daba prelación a las decisiones tomadas por las ET y se denota con preocupación, pues este principio no funge como capricho, pues bien explicitó el magistrado Rojas Ríos en aclaración de voto de la sentencia C-123/14 que, “de allí que, contrario a lo que se podía pensar, despojar de competencias a las entidades territoriales para regular los usos de sus respectivos territorios, tampoco condujo a que el Estado central cumpliera adecuadamente con sus deberes de protección de las poblaciones vulnerables frente a los riesgos de salud, deterioro de los recursos naturales y acceso a alimentos de calidad, que implica la minería”.[8]

Es esta última la gran razón para entender que son los Concejos Municipales y los Alcaldes de cada municipio, inmiscuido en el tema de la minería, los que conocen de manera directa las repercusiones que podría traer esta actividad en sus territorios, pues son ellos los que caminan sus ecosistemas, participan de las actividades económicas y sufren las problemáticas sociales de sus municipios.

Existe una verdad indiscutible, y aunque se aplica la presunción de buena fe que puede existir sobre el trabajo y conocimiento de los funcionarios del nivel central (Ministerios, Agencias Nacionales, etc.), lo cierto es que estos desconocen muchas veces las características propias de cada ET, llegando a otorgar títulos mineros en sectores de una gran importancia ecológica y con problemas sociales que pueden verse acrecentados por la llegada de la minería a estos, tal como se ha visto en muchas ocasiones.

Empero, esta subsidiariedad que, como se explicó, puede verse necesaria, no puede ser absoluta, tal como se dijo en la citada múltiples veces sentencia C-123/14, la aplicación de este rigor subsidiario debe obedecer a criterios justificables, como lo es la protección del patrimonio ecológico que es imperativo constitucional de primer orden[9]. Tal lo refieren los considerandos de varios Acuerdos Municipales, como lo es el 020 de 2018 de Mocoa, que invocan la protección de características ecológicas únicas y propias en su jurisdicción, prohibiendo la minería y otras actividades afines.

No se debe dejar de lado, que el artículo 228 constitucional presenta la subsidiariedad como principio rector en materia de distribución de competencias entre ET y Nación y por lo tanto debería ser imprescindible. Tampoco hay que olvidar lo expresado en el artículo 313.7[10] superior, que da la competencia a los Concejos Municipales de reglamentar los usos del suelo, de lo que se interpreta que mediante el POT se podría tener la facultad de regular el tema minero.

Para concluir, no hay que caer en la falacia aristocrática de aquella Corte que emitió la SU-095 o  de juristas[11] que esgrimen que los debates sobre minería deben dejarse a “eruditos de carácter central” y no a quienes realmente se ven afectados tal como lo refiere la magistrada Diana Fajardo en aclaración de voto de sentencia C-053/19 donde expresó que este tipo de decisiones sobre subsuelo y minería no deben tomarse únicamente desde el nivel central muy lejos de donde se viven sus repercusiones, por el contrario se debería atender a lo que nunca se debió dejar de lado el principio de subsidiariedad como un verdadero protagonista en este tipo de asuntos, llamado que se hace al legislador y jueces.

Por último, se critica el discurso contradictorio del gobierno nacional, que ante la comunidad internacional se compromete a proteger la biodiversidad y ecología colombiana, pero en las políticas internas fomenta la minería en lugares de magna importancia ecológica, ecosistémica (Páramos y Amazonía)[12] y que surten de servicios básicos como el agua a la comunidad. Generando la posibilidad de que exista responsabilidad internacional[13] en derecho de inversiones al preferir la jurisdicción interna proteger, por obviedad, el medio ambiente.

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Imagen tomada de:https://putumayo.travel/es/municipios/mocoa

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* Estudiante de derecho y miembro activo del Observatorio de Conflictos Ambientales de la Universidad Externado de Colombia.

[1] ARTICULO 288º—La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

[2] ARTÍCULO 37. Con excepción de las facultades de las autoridades nacionales y regionales que se señalan en los artículos 34 y 35 anteriores, ninguna autoridad regional, seccional o local podrá establecer zonas del territorio que queden permanente o transitoriamente excluidas de la minería.

Esta prohibición comprende los planes de ordenamiento territorial de que trata el siguiente artículo.

[3] Sentencia C-123/14

[4] Ib.

[5] Ib.

[6] Sentencia C-053/19

[7] Tal se establece en los puntos cuarto, sexto y octavo del resuelve de la sentencia SU-095/18 donde nombra los principios de coordinación y concurrencia, pero omite el principio de subsidiariedad.

[8] Ib.

[9] Sentencia C-053/19

[10] Artículo 313. Corresponde a los concejos:

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

[11] El artículo “Las consultas populares mineras” de autoría del doctor Carlos Enrique Robledo trata de alcaldadas y consideraciones manidas el intento de protección del territorio por parte de las autoridades municipales.

[12] Tal es el caso del Páramo Santurbán y el Piedemonte Andino Amazónico, el primero con la otorgación de títulos mineros sobre un ecosistema único en el mundo y que provee de agua a millones de personas, y el segundo que corresponde a un corredor biológico importantísimo y que contiene la Reserva Forestal Protectora de la Alta Cuenca del Río Mocoa, que provee de agua a más de la mitad de la población putumayense donde se otorgaron 4 títulos mineros, sin dejar de lado los muchos otros casos más.

[13] Aquí tenemos el ejemplo del caso Eco Oro v. Colombia.