La política de prevención del daño antijurídico como herramienta fundamental para la gestión pública ambiental moderna

La política de prevención del daño antijuridico es una herramienta fundamental para la gestión pública ambiental moderna, y sobre todo para tomar decisiones administrativas basada en el derecho anticipativo. El estado colombiano viene avanzando en la prevención del daño antijuridico en todos los niveles de decisión, es determinante consolidar dichos esfuerzos en todos los sectores administrativos.

Por: Luis Felipe Guzmán Jiménez

La importancia de la prevención radica en identificar de manera oportuna  las causas que pueden llevar a que una entidad del Estado cause daño, perjuicio y/o riesgo en el marco del ejercicio de sus funciones y en su actividad administrativa, y sea condenada administrativamente. El incremento litigioso de las entidades ha sido una preocupación constante de los administradores y gestores públicos de cualquier entidad del Estado, en el año 1997 podemos encontrar un primer antecedente de dicha preocupación, cuando se expidió en su momento la Directiva Presidencial 03 de 1997, que ordenaba la conformación de unos Comités de Defensa Judicial y Conciliación, con la participación de funcionarios del más alto nivel, los cuales debían tomar decisiones en materia de conciliación, defensa en los litigios que hiciera parte y prevención del daño antijurídico, teniendo en cuenta los instrumentos que preparaba la Oficina de Apoyo para la defensa Judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Estado ha tenido que realizar procesos para la identificación de hechos que causan daños antijurídicos y poder adoptar las medidas adecuadas para evitar su ocurrencia o mitigar sus consecuencias. Y es evidente que la disminución de la litigiosidad sólo se logra con el compromiso permanente de identificar los hechos que generan daños y plantear las alternativas de solución mediante un trabajo de mejora continua y de gestión pública moderna. Para ello, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado [ANDJE] en diferentes documentos especializados sugiere los pasos necesarios para poder formular acciones de prevención de daño antijurídico, algunas de ellas son:

Paso uno: identificar la actividad litigiosa o identificar los riesgos. En este componente la entidad debe realizar un estudio integral de sus condenas y demandas. Este estudio puede ser ampliado con las solicitudes de conciliación, las reclamaciones administrativas y los derechos de petición dirigidos en su contra y que puedan llegar a generar litigiosidad.

Paso dos: analizar las causas primarias o subcausas. En este componente, a fin de identificar las causas primarias, la entidad deberá indagar qué ocasiona la causa general priorizada. Para el caso de la configuración de un contrato realidad, por ejemplo, la causa primaria es el hecho inmediato (razón específica) que genera el daño antijurídico.

Paso tres: elaborar el plan de acción El plan de acción para resolver o mitigar las causas primarias que ocasionen o puedan ocasionar daños antijurídicos es la propuesta de política.

Paso cuatro: efectuar seguimiento y evaluación El seguimiento y la evaluación hacen referencia al establecimiento de indicadores que nos permitan medir el grado de cumplimiento de los mecanismos propuestos y si los mismos resultaron efectivos para atacar las causas primarias o subcausas identificadas; y de este modo contribuir a disminuir los niveles de litigiosidad.

Fuente: ANDJE, 2013; 2014 y 2015.

En el caso de los daños ocasionados al medio ambiente se encuentran entre los múltiples temas de demandas en contra del Estado; y su prevención resulta fundamental, en tanto dichos daños pueden tener efectos sobre la salud y la vida de las personas, aspectos que también pueden ocasionar nuevos procesos en contra del Estado. De acuerdo con las cifras reportadas por el Sistema Único de Gestión e Información Litigiosa del Estado (eKOGUI), tres causas de demandas sobresalen en relación con la afectación al medio ambiente[1]: i) daño o amenaza ambiental por erradicación de cultivos ilícitos; ii) daño o amenaza ambiental por actividad del sector de hidrocarburos; y iii) daño o amenaza ambiental por actividad minera.

La siguiente tabla presenta el número de procesos activos y el valor de las pretensiones por cada una de estas causas:

Tabla 1. Litigiosidad en las causas más recurrentes por daños ambientales

Causa	Procesos	Pretensiones (billones)
Daño o amenaza ambiental por erradicación de cultivos ilícitos	393	$26,4
Daño o amenaza ambiental por actividad del sector de hidrocarburos	189	$25,9
Daño o amenaza ambiental por actividad minera	348	$2,2

Fuente: eKOGUI. Datos corte al 30 de junio de 2022

Tal como se observa en la tabla anterior, las causas por temas ambientales presentan una litigiosidad importante, en particular por el valor de las pretensiones asociadas a dichos procesos. Estos permiten ver la importancia de atacar el problema desde la causa del daño y tomar medidas para la prevención de nuevas demandas sobre la materia.

Asimismo, es evidente que desde el año 2011 con la creación en ANDJE mediante la Ley 1444 de 2011, la tasa de éxito litigiosa del sector público mejora significativamente, pues la misión encomendada a la Agencia, fue la de prevenir el daño antijurídico y sus efectos, así como la defensa jurídica y la protección efectiva del Estado en las demandas en contra. Con la creación de la ANDJE se evidencia el interés creciente del Estado por fortalecer la prevención del daño antijurídico como un mecanismo para contrarrestar las demandas y disminuir su impacto. En el informe de litigiosidad 2022 elaborado por la ANDJE se evidencia una gran tasa de éxito del sector público, como se puede observar en el siguiente gráfico tomado de dicho informe:

Fuente: ANDJE, 2022.

Es necesario seguir avanzando en la prevención del daño antijurídico en materia ambiental, pues nos encontramos en un escenario complejo, con muchos fallos estructurales en materia ambiental que imponen órdenes a diferentes entidades de la rama ejecutiva del poder público, así como a órganos autónomos.

Es importante que cada entidad del sector ambiente y desarrollo sostenible realice actividades administrativas enfocadas en la prevención del daño antijurídico, para ello, algunas actividades esenciales y complementarias pueden ser:  (i) analizar las demandas en contra del Estado sobre la materia. (ii) Identificar las tendencias decisionales de la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relacionadas con los daños causados por el medio ambiente. (iii) Desarrollar lineamientos para la prevención efectiva de demandas relacionadas con el daño o amenaza ambiental, destacando las principales causas de condena al Estado como son: erradicación de cultivos ilícitos; daño o amenaza ambiental por actividad del sector de hidrocarburos; y daño o amenaza ambiental por actividad minera. Otras causas que son relevantes para las entidades de dicho sector son: daño antijurídico por afectaciones ambientales, daño antijurídico por revocatoria de licencias ambientales, daño antijurídico por actuaciones sancionatorias ambientales, entre otras.

Finalmente, es evidente que la gestión pública moderna para el sector ambiente y desarrollo sostenible debe ser propia del llamado derecho anticipativo, como instrumento de creación, innovación, desarrollo y consolidación de una cultura de la anticipación[2] donde se aprovechen herramientas y nuevas tecnologías para poder adoptar políticas de prevención de daño antijurídico que sean efectivas en el logro de la disminución de condenas contra el Estado en esta materia.

Bibliografía:

Araújo Ariza, A.  (2021). La prevención del daño antijurídico como herramienta de gestión pública. Universidad Externado de Colombia.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado [ANDJE]. (2013). Guía para la generación de política de prevención del daño antijurídico (Documentos Especializados). Bogotá, D.C.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado [ANDJE]. (2014). Manual para la elaboración de1 políticas de prevención del daño antijurídico (Documentos Especializados). Bogotá, D.C.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado [ANDJE]. (2015). Paso a paso para la elaboración de una política de prevención del daño antijurídico. Bogotá, D.C.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado [ANDJE]. (2022). Informe del litigiosidad 2022 . Bogotá, D.C.

Carrillo, F. y Varela, S. (2013). Hacia un Sistema Integrado de Defensa Jurídica Estatal: situación y perspectivas de una política pública en Colombia. Revista del CLAD. Reforma y Democracia No. 56. (Jun. 2013), 1-35.

Peláez Gutiérrez, J. C.(2020). La defensa jurídica pública en Colombia: un importante camino recorrido, un largo camino por recorrer. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, vol. 7, n. 2, p. 89-135, jul./dic.

Navas Quintero, A. (2010). La nueva gestión pública: una herramienta para el cambio. Perspectiva, Edición 23, 36-38.

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[1] Fuente: eKOGUI. Datos con corte a 30 de junio de 2022

[2] Para profundizar sobre el derecho anticipativo, vid. Peláez Gutiérrez, J. C. (2020).