Parámetros Jurisprudenciales de la consulta previa en relación con las comunidades étnicas. Precedente en los proyectos de licenciamiento Medio Ambiental.

La consulta previa es un mecanismo de gran relevancia constitucional que busca proteger la identidad cultural de las comunidades étnicas en Colombia. En el escenario ambiental, la Corte Constitucional ha fijado criterios concretos para determinar la obligatoriedad de la consulta previa y su alcance en las actividades que requieren licenciamiento ambiental.

Por: Jorge Andrés Obando Moreno.[1]

Introducción

La consulta previa como derecho de las comunidades étnicas de nuestro país, ha cobrado mayor relevancia en las ultima décadas, debido a la protección que ha sido reconocida a dichas comunidades en diferentes instrumentos internacionales.

El antecedente más representativo de la misma se encuentra en el convenio 169 de la OIT, que define la consulta previa como el deber de “consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” [2]

Así mismo, la consulta encuentra su fundamento constitucional en el artículo 7 de la carta superior, a saber: “El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.”

Interpretación jurisprudencial

Si bien nuestra carta política no consagra expresamente el mencionado instrumento de participación, la Corte en reiteradas sentencias la ha definido como “el derecho fundamental que tienen las comunidades indígenas, tribales y afrocolombianas a ser consultadas sobre cualquier decisión que pueda afectarlas directamente.”[3]

De estas dos definiciones se pueden extraer dos consideraciones:

La primera, hace referencia al derecho que tienen las comunidades étnicas de ser consultadas, que, a opinión del autor, tiene su núcleo esencial en el derecho a la participación de estos pueblos. Sobre esto, precisa la corte en sendas sentencias de tutela[4], que el derecho a la consulta previa es un desarrollo al derecho a la participación y a la autodeterminación de los pueblos, el cual, se constituye como un principio fundamental para el derecho internacional público[5], cuyo fin último, es la salvaguarda de la identidad cultural de las comunidades étnicas.

La segunda consideración, es que ambas definiciones hacen alusión a una afectación directa. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha precisado que la existencia de una afectación directa constituye el criterio de obligatoriedad de la consulta previa. [6]

Criterios para determinar la existencia de una afectación directa sobre las comunidades étnicas.

La Corte Constitucional ha sentado su precedente sobre los siguientes criterios para identificar la afectación directa

• Cuando se afecte el libre y pleno disfrute de los derechos de los que son titulares las comunidades indígenas en virtud de las normas internacionales vinculantes, la Constitución Política, y la ley.
• Cuando se constituya una intromisión en las dinámicas sociales, culturales, económicas de las comunidades indígenas.
• Cuando se modifiquen el estatus o posición jurídica que tienen las comunidades indígenas en el Ordenamiento nacional. [7]
• Impliquen una afectación medio ambiental a los territorios en los que habitan las comunidades indígenas. [8]

Naturaleza jurídica de la Consulta Previa

Hemos referido que la consulta previa es un mecanismo de participación del que gozan las comunidades indígenas para pronunciarse frente a cualquier actividad que pueda constituir una afectación directa.

Pero ¿Qué pasa si hay duda sobre la existencia o la intensidad de dicha afectación? La corte en este sentido ha dicho que la consulta serviría para definir el nivel de afectación y hacer un diagnóstico de los impactos a la comunidad y al medio ambiente; y con base en ese resultado, tomar las decisiones pertinentes con relación a la actividad. [9]

¿Cuál es la naturaleza jurídica del resultado de la consulta previa? ¿Es vinculante?

La Corte ha precisado al respecto, en la T300 de 2017, que el derecho de participación tiene varias facetas en relación con el principio de proporcionalidad, y de estas dependerá el alcance del derecho a la consulta previa, a saber:

Si la afectación es indirecta, por el principio de proporcionalidad, la obligación de consulta se limita a la invitación a las comunidades indígenas a participar en los mecanismos de promoción de la actividad. ^[10]

Si el nivel de afectación es directo, el derecho a la consulta previa es obligatorio y el resultado del mismo deberá ser tenido en cuenta como objeto de discusión entre la comunidad y la entidad que tenga la iniciativa de las actividades potencialmente lesivas.

S el nivel de afectación además de ser directo, es intenso, es decir, significa una afectación intensa a los derechos de las comunidades, el deber de participación no se agota en la consulta. Al tratarse de cambios sociales y económicos muy profundos que configuren un nivel de afectación grave, la decisión de las comunidades debe ser vinculante y en este sentido, la simple consulta no es suficiente, sino que se requiere el consentimiento expreso, libre e informado. ^[11]

Así las cosas, vemos como la consulta previa tiene varias facetas, a saber:

• Es un derecho del cual gozan las comunidades étnicas, que tiene su núcleo fundamental en la participación de las mismas.
• Es un instrumento en virtud del cual se define la existencia y el nivel de afectación de una determinada medida administrativa o legislativa, a una comunidad.
• Es una garantía de la protección de los derechos indígenas ante una eventual afectación directa en sus derechos, su modo de vida, y sus territorios.

Obligatoriedad de consulta previa en actividades de licenciamiento ambiental.

Con respecto a las actividades sujetas a licenciamiento ambiental, es más sencillo definir la existencia de una afectación directa, pues la Corte ha sentado en como precedente, un criterio único: “La consulta previa es un requisito indispensable para la concesión de una licencia ambiental en cuanto afecta a comunidades étnicas”.

La corte ha precisado que la licencia ambiental resulta ser el instrumento mediante el cual se puede guardar la integridad y forma de vida de las comunidades étnicas que habitan un territorio que va a ser afectado por un proyecto, por lo que evadir la consulta previa, resulta un contra sentido con el objetivo de la licencia ambiental.

Desde otro punto de vista, siempre que se requiere una licencia ambiental, es porque hay una afectación directa al medio ambiente, y la autoridad ambiental debe regular la actividad potencialmente lesiva para el medio ambiente. Por lo tanto, en tanto esa actividad la cual ostenta una afectación directa al medio ambiente, se desarrolle en territorios habitados por comunidades indígenas, esa afectación se extiende a las mismos, haciendo obligatorio el desarrollo de la consulta previa. [12]

“En síntesis, la necesidad de una licencia ambiental[13] es un indicio fuerte de la necesidad de una consulta previa.”, dice la corte.

Para ejemplificar el precedente de la Corte, con respecto a los programas de aspersión de cultivos ilícitos con glifosato, la corte ha dicho que “a necesidad legal de una licencia ambiental y de la aprobación de un plan de manejo ambiental, es un indicio fuerte de la necesidad constitucional de una consulta previa en los casos en que estos programas afecten los territorios de comunidades étnicas”.

Conclusión.

La consulta previa se ha constituido en el ordenamiento jurídico Colombiano como una garantía de los derechos fundamentales a la participación y autodeterminación de los pueblos, concretamente, las comunidades étnicas, que se manifiesta en varias facetas según la intensidad de la afectación, para casos en los que se afecten directamente sus derechos, con el fin último de salvaguardar su identidad cultural. Si se trata de actividades sometidas al trámite de licenciamiento ambiental, la Corte Constitucional ha sentado como precedente la obligatoriedad de agotar el mecanismo de la consulta previa, pues se ha construido una presunción de afectación directa sobre las mencionadas actividades.

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[1] Monitor del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

[2] Convenio 169 OIT. Art. 6 literal A.

[3] Corte Constitucional, sentencias T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-213 de 2016 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[4] Corte Constitucional, sentencias T-462A de 2014 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;) y T-213 de 2016 (MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

[5] Medina, B. (2017) AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: SUS PROPIAS NORMAS Y SISTEMAS POLÍTICOS [Entrada de Blog] Recuperado de https://www.amnistia.org/ve/blog/2017/05/2472/derecho-a-la-autoderminacion-de-los-pueblos-indigenas

[6] Corte Constitucional T-080 de 2017 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), , SU 383 de 2003 (MP Álvaro Tafur Galvis) T-236 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez).

[7] Corte Constitucional C.030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil).

[8] C-175 de 2009 Corte Constitucional, sentencias C-030 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-175 de 2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-366 de 2011 (MP Luis Ernesto Vargas Silva;), C-196 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa;) y C-317 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa).

[9] En las T547 de 2010, T698 de 2011 y T462 de 2014. La Corte consideró que solo a través de la consulta se podía hacer un diagnóstico de los impactos.

^[10] Cuando se presenta una incidencia de menor entidad, es decir indirecta de los derechos de la comunidad, deben garantizarse espacios adecuados de participación para las comunidades afectadas, al menos de igual naturaleza que los que tiene el resto de la población.

^[11] Corte Constitucional, sentencias T-769 de 2009 (MP Nilson Pinilla Pinilla) y T-129 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).

[12] Corte Constitucional, sentencia T300 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez). T-236 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez).

[13] Bajo los parámetros de la ley 99 de 1993.

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Imagen tomada de: https://www.elcato.org/medio-ambiente-comunidades-indigenas-y-propiedad-privada