Planes de Contingencia

Eduardo Del Valle Mora*

El pasado 16 de enero de 2018, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible profirió el Decreto 050 “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1076 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible en relación con los Consejos Ambientales Regionales de la Macrocuencas (CARMAC), el Ordenamiento del Recurso Hídrico y Vertimientos y se dictan otras disposiciones”,  este decreto fue publicado en el Diario Oficial 50.478 del mismo 16 de enero de 2018.

El artículo 7 del Decreto 050 de 2018 modificó el artículo 2.2.3.3.4.14 del Decreto 1076 de 2015. El nuevo artículo 2.2.3.3.4.14 del Decreto 1076 de 2015 eliminó la aprobación de los planes de contingencia para el manejo y transporte de hidrocarburos y sustancias nocivas (incluyendo residuos peligrosos) (“PdC”).

Así las cosas, a partir de la expedición del Decreto 050 de 2018, es decir desde el 16 de enero de 2018, el transporte de hidrocarburos y sustancias nocivas no requiere de la aprobación del PdC por parte de la autoridad ambiental del lugar del cargue. Hoy en día únicamente requiere su radicación ante la autoridad ambiental, para que ésta le realice el seguimiento correspondiente y proponga medidas adicionales sí así lo considera necesario para lo cual debe expedir el respectivo acto administrativo debidamente motivado.

Con la expedición del Decreto 050 de 2018, las compañías que transportan hidrocarburos y sustancias nocivas no requieren remitir para aprobación de la autoridad ambiental el PdC, sino que lo deben radicar el PdC ante la autoridad ambiental con el fin de que esta en un término máximo de treinta (30) días calendario se pronuncie sobre el mismo, indicando si se requiere realizar ajustes y/o implementar medidas ambientales.

Sobre el particular, vale la pena precisar que no se requiere de aprobación por parte de la autoridad ambiental correspondiente, y  se aclara que no se trata de un trámite que implique un silencio administrativo positivo, y que como tal deba ser protocolizado ante notaría pública en los términos establecidos en el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011, contentiva del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ( “CPACA”). Simplemente, es un término con el que cuenta la autoridad para realizar la revisión del PdC y proponer las medidas adicionales a las que haya lugar, esto sin perjuicio de la facultad que se reserva la autoridad para hacer el seguimiento al respectivo PdC.

Ahora bien, es preciso señalar que el Decreto 050 de 2018 estableció que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (“MADS”) proferiría los términos de referencia (“TdR”) para la elaboración y presentación de los PdC. A la fecha, los TdR no han sido expedidos por el MADS lo que ha llevado a que las autoridades ambientales (Corporaciones Autónomas Regionales) hayan adoptado diferentes posturas sobre el particular. Por ejemplo, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (“CAR”) ha considerado que en efecto ya no se requiere de la aprobación del PdC, mientras que Cormacarena ha considerado que hasta tanto el MADS no expida los TdR deberá continuar aprobando los PdC.

En mi criterio, coincido con la posición de la CAR, en la medida en que el hecho de que el MADS no haya expedido los TdR de que trata el Decreto 050 de 2018, ello no significa que no pueda aplicarse los propios TdR que hoy en día tiene cada autoridad ambiental en virtud de lo establecido en el artículo 63 de la Ley 99 de 1993 bajo el Principio de Rigor Subsidiario, ante la inexistencia actual de los TdR por parte del MADS.

De manera que mientras el MADS no expida los TdR, se debe entender que los TdR de la autoridad ambiental continúan vigentes y se presumen válidos a la luz de lo dispuesto en el artículo 88 del CPACA. En este sentido, para cualquier persona natural o jurídica que desee transportar residuos y/o sustancias peligrosas bastará con que haya presentado el PdC ante la autoridad ambiental competente con base en los respectivos TdR que tenga la autoridad ambiental. Así las cosas, si pasados 30 días calendario desde su presentación, la autoridad ambiental no se pronuncia sobre el efecto, se entenderá que el transportador podrá realizar su actividad sin necesidad de modificar y/o ajustar el PdC.

De igual manera, en virtud de los principios que gobiernan la función pública tales como buena fe, coordinación, eficacia, economía y celeridad, consagrados en los artículos 4, 6, 121, y 209 de la Constitución Política, del artículo 3 de la Ley 489 de 1998 y del artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, así como en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto Ley 019 de 2012, en aquellos casos en que se hubiese presentado los PdC antes del 16 de enero de 2018 cuando fue proferido el Decreto 050 de 2018, no sería necesario volver a presentarlos en la medida en que ya obran ante la entidad.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, quisiera dejar cinco puntos adicionales sobre los PdC que deseo dejar como punto de partida para futuros debates sobre el particular:

(i) El Decreto 050 de 2018 habría dejado sin efectos la Resolución 1401 de 2012, esto implica que hoy en día sería necesario presentar el PdC no sólo ante la autoridad ambiental del cargue, sino también ante la autoridad ambiental en la que se desarrolle el transporte y el descargue.

¿Qué pasaría si hubiese diversidad de criterios por partes de las autoridades ambientales al momento de hacerle el seguimiento a los planes de contingencia (aun en el caso en que todos se revisen a la luz de los TdR que expida el MADS?

(ii) El Decreto 050 de 2018 señala que la autoridad ambiental tiene un término de 30 días calendario para expedir un acto administrativo debidamente motivado indicando las medidas adicionales a las que haya lugar respecto del PdC presentado por el usuario.

¿Qué seguirá luego de ello? ¿El usuario debe volver a presentar nuevamente el PdC ajustado y volverán a contarse nuevamente los 30 días calendario?

(iii) ¿Desconoció el Decreto 050 de 2018 el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y las citadas normas del Decreto Ley 19 de 2012 al exigir al usuario presentar nuevamente el PdC a pesar de que el mismo ya obraba en la dependencia de la autoridad ambiental (esto en tanto y en cuanto aun el MADS no ha proferido los TdR)?

(iv) ¿Qué ocurrirá con los procesos sancionatorios ambientales iniciados contra transportadores que transportaron antes del 16 de enero de 2018 sin contar con un PdC aprobado? ¿Podríamos traer del derecho penal la figura del principio de favorabilidad? O por el contrario, ¿se podrá sancionar a dichas empresas a pesar de que hoy en día ya no requieren de la aprobación del PdC?

(v) ¿Deberían los TdR que expida el MADS traer consigo un régimen de transición para las operaciones de transporte en curso?

*Docente y miembro del grupo de investigación del Departamento de Derecho del Medio Ambiente

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Imagen tomada de: http://www.gradex.com.co/gradex/estudios-medio-ambiente/2-estudios.html