“Quien contamina paga” en la jurisprudencia de la corte constitucional

Dado el aumento de los conflictos ambientales en el mundo y la problemática de la contaminación ambiental, surge la necesidad de aplicar los principios ambientales rectores para resolverlos, uno de ellos, el controversial, y poco tratado en la jurisprudencia constitucional, “quien contamina paga”.

 Por: Cristian Bermúdez y Jorge Obando*

“Quien contamina paga” es un principio que ha traído discusiones en el tema ambiental, por tener, para un sector de la doctrina, la característica o finalidad de darle un precio al ambiente para ser contaminado. Tal argumentación, basada en la originalidad de este principio, emana de un instrumento con mucho más orden económico que ambiental: la recomendación de la OCDE respecto a los principios rectores de la evaluación del impacto económico sobre políticas ambientales de 1972, y por supuesto, la traducción que se le ha dado por parte de ese sector: el que quiera contaminar que pague ¿y listo?

No obstante, es importante recalcar que la Declaración de Río y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (Estocolmo), también son instrumentos internacionales, de mayor contenido ambiental, que expresan este principio en sus cuerpos normativos.

Precisamente el principio 16 de la Declaración de Río establece que: “Las autoridades nacionales deberán procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.

La redacción del principio ha sido cuestionada porque permite afirmar que, en el fondo, contiene la autorización para contaminar a quien posea el capital suficiente para pagar el impuesto o multa por la contaminación.

En el ámbito nacional, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y el estudio académico de la Constitución misma ha permitido encontrar en el articulado de la Carta Política la existencia de una Constitución Ecológica que incorpora varios principios ambientales, los cuales han sido estudiados y desarrollados por la jurisprudencia, tales son: el de precaución, prevención, desarrollo sostenible, y otros más.

Sin embargo, no corre con la misma suerte el enunciado principio de “quien contamina paga”, que a pesar de tener un desarrollo legal y encontrarse positivizado en normativa ambiental[1], no tiene un desarrollo amplio en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. A continuación, se reseñarán de manera breve los pronunciamientos de la jurisprudencia constitucional al respecto:

El principio fue indicado como obiter dicta en la sentencia C-220 de 2011 que señalaba el estudio de exequibilidad sobre las tasas de utilización de agua incluidas en la ley 99 de 1993. Aquí la Sala de la Corte indagó sobre el principio “quien contamina paga”, dejando claro, inicialmente, su supremacía constitucional, y en segundo lugar explicando su original concepción la cual consistía en: “un deber de internalización de los costos hasta alcanzar los niveles permitidos de contaminación”[2].

La Corte realizó una reinterpretación conceptual del principio a raíz del aumento de la actividad contaminante y sus riesgos para el ambiente y la salud humana, y precisó que el principio de quien contamina paga debe “exigir internalización de todos los costos que hagan posibles niveles óptimos de polución”.

Se resalta que el cambio semántico en el concepto y contenido trae dos consecuencias grandes, por una parte, ya no se habla de un deber, sino de una exigencia u obligación para el agente; y en segundo lugar, ya no se busca llegar a lo “permitido” que es el límite del daño, sino a lo óptimo, que tiene en cuenta el impacto de la actividad contaminante y no necesariamente implica un daño ambiental significativo.

A su vez, se expuso que el principio exige que se responda por parte de los agentes de acuerdo a su grado de participación contaminante.

Así, el estudio de constitucionalidad de las tasas terminó dando una posible justificación de las normas acusadas, bajo el entendido de que “por tanto, con ellos se busca no solamente la consecución de recursos para financiar la política ambiental, especialmente en materia de recursos hídricos, sino también desincentivar conductas contaminantes e incentivar la conservación y protección del ambiente y el diseño de tecnologías amigables con él”.[3]

Aquí se observa un juego de fines, que a nuestro juicio son análogos con lo que en el derecho penal se conoce como prevención general negativa, pues estas tasas buscan generar un desincentivo a la contaminación, algo parecido al fin de la pena. Sin embargo, también tiene una finalidad de internalización de valores para el uso adecuado de los recursos ambientales, y de tecnologías que sean acordes a la preservación del medio ambiente.

Posteriormente, en sede de revisión de tutela con sentencia T-080 de febrero de 2015 se generó la aplicación del principio “quien contamina paga” de manera directa en el caso concreto de la contaminación de la bahía de Cartagena, generada por el derramamiento del químico Lorsban por la empresa Dow Química.

En dicho fallo, la Corte presentó una nueva versión del principio, la cual corresponde a “una premisa general de justicia: nadie debería tener el derecho a perjudicar a otros, sin la correspondiente obligación de reparación. Lo cual cobra mayor sentido cuando el responsable se lucra por la actividad contaminante que ejecuta y es predecible que la misma ocasione un daño en su entorno”.

La parte resolutiva de la providencia judicial terminó por dar aplicación al principio al obligar a Dow Química a sufragar los gastos de los estudios, pruebas y demás labores indispensables para tasar el perjuicio generado por la contaminación. Dicha tasación respondería al fin del restablecimiento del ecosistema, perjuicio que tendrá que ser, por obviedad sufragado por la entidad privada.

A su vez, se obligó a Dow Química a pagar todos los informes y estudios sobre el impacto que podría generar la presencia de la planta química en el Mamonal, Cartagena.

Por último, la sentencia C-449 de 2015 volvió a tratar el tema de las tasas retributivas y compensatorias de la ley 99 de 1993, aquellas que se imponen por la utilización de la atmósfera, del agua y del suelo con fines contaminantes. Para la Corte, dichas tasas se encauzan bajo el criterio que surge de la aplicación del principio “quien contamina paga”, pues con dichas tasas se busca “retribuir y compensar la contaminación que se hubiere generado”.[4]

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha ido encontrando, de a poco, aplicación al principio enunciado, que si bien cuenta con críticas, su principal búsqueda es la prevención misma de la contaminación ambiental, y en última ratio la mitigación o resarcimiento del daño. Se propone que el principio ambiental debe estar en constante cambio, permitiéndose adaptar a las necesidades ambientales, por ejemplo, las expuestas en el reciente informe presentado por la ONU relacionadas con las urgentes medidas ante el cambio climático.

---

*Miembros activos del semillero Observatorio de Conflictos Ambientales de la Universidad Externado de Colombia.

[1] A saber:  la ley 23 de 1973 en su artículo 16, el artículo 26 del decreto 2811 de 1974, y el artículo 1 numeral 7 de la ley 99 de 1993, entre otras

[2] Corte Constitucional. Sentencia C-220 de 2011.

[3] Corte Constitucional. Sentencia C-210 de 2011.

[4] Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 2015.