Reglamentación de pasivos ambientales

La Ley 2327 de 2023 definió al pasivo ambiental y estableció los lineamientos para su gestión frente a lo cual el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible deberá reglamentar el alcance de la norma. En esta entrada del blog se indica qué materias son objeto de reglamentación, así como se refiere algunas consideraciones que podrían ser tomadas en cuenta a la hora de reglamentar la ley.

Por: Eduardo Del Valle Mora

La Ley 2327 de 2023 definió al pasivo ambiental como: “las afectaciones ambientales originadas por actividades antrópicas directa o indirectamente por la mano del hombre, autorizadas o no, acumulativas o no, susceptibles de ser medibles, ubicables y delimitables geográficamente, que generan un nivel de riesgo no aceptable a la vida, la salud humana o el ambiente, de acuerdo con lo establecido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Ministerio de Salud, y para cuyo control no hay un instrumento ambiental o sectorial”. Frente a esta definición surgen varias consideraciones que se deben resolver en la reglamentación de la ley:

• Es necesario que la reglamentación clarifique si se considera o no un pasivo ambiental aquellos efectos (y por ende afectación ambientales) derivadas de las acciones de la naturaleza que recaen sobre actividades antrópicas.

• La reglamentación deberá incluir el estándar correspondiente de riesgo bajo las carteras del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible como del Ministerio de Salud y Protección Social. Es necesario fijar los estándares, reglas o baterías de criterios que permita definir cuando estamos frente a una situación que se considera un pasivo ambiental por superar los estándares de riesgo no aceptable para la vida, la salud humana o el ambiente.

• Es preciso aclarar la expresión final sobre el hecho de que el pasivo ambiental es aquel frente al cual no existe un “instrumento ambiental o sectorial”. Veamos:

1. La discusión debe aclarar sí existe o no un pasivo ambiental cuando hay un instrumento ya que bajo la definición no habría un pasivo ambiental si hubiere un instrumento, y por lo tanto, el impacto o afectación negativa habría que tratarlo como un impacto ambiental no atendido que debería resolverse bajo el tenor del alcance del respectivo instrumento ambiental o sectorial.
2. La definición resulta contradictoria al indicar que el pasivo ambiental puede venir de una actividad autorizada pero que si la actividad autorizada se hace bajo el marco de un instrumento ambiental o sectorial entonces no sería un pasivo ambiental.
3. Es necesario aclarar el concepto de instrumento ambiental, idealmente con un listado específico de manera que no haya discusiones sobre que puede o no ser un instrumento ambiental para efectos de la aplicación de la Ley 2327 de 2023.
4. Es preciso aclarar y definir el concepto de “instrumento sectorial”, ¿se trata de instrumentos exclusivos del sector ambiente, o puede incluirse otros instrumentos de otros sectores como por ejemplo los instrumentos del sector vivienda (Ej. Planes de ordenamiento, licencias de construcción, planes parciales, etc.)?

La Ley 2327 de 2023 establece varias temporalidades y materias objeto de reglamentación. Como se verá a continuación llama la atención que haya diversas temporalidades de 3 meses, 6 meses y un año. Tal vez lo más razonable habría sido dejar todo para reglamentarse en un año con el fin de asegurar que no hubiere contradicciones entre las diferentes materias objeto de reglamentación. Por ejemplo, no debería salir primero la estrategia de gestión y después la política pública para la gestión, debería ser al revés o de manera concomitante. Veamos en orden cronológico como debería presentarse la reglamentación:

• En 3 meses el Comité Nacional para la Gestión de Pasivos Ambientales deberá contar con su reglamento. Es importante que se incluya los criterios de priorización de pasivos ambientales con enfoque territorial y participativo, así como los lineamientos generales de publicidad y divulgación de las sesiones del comité como del acceso a la información de los pasivos que se vaya a discutir en los comités como la que resulte de las sesiones.

• En 6 meses se debe contar con la Estrategia para la Gestión de Pasivos Ambientales, la cual incluye la identificación por sospecha, caracterización, evaluación de riesgos, declaración, registro, priorización, intervención, monitoreo, y seguimiento. Es importante que esta estrategia no sólo contemple las consideraciones correspondientes para territorio insular y continental, sino también lo referente a ecosistemas marinos.

• En 6 meses se debe reglamentar el Sistema de Información de Pasivos Ambientales, en cuyo caso se debe incluir no sólo la información del artículo 6 de la Ley (Ubicación, responsable, plan de intervención y avance) sino que además debe incluir la información de la financiación, información referida a la declaración, monitoreos y reportes de seguimiento y control del pasivo, así como lo correspondiente al cierre del pasivo.

• En un año se debe contar con la Política Pública para la Gestión de Pasivos Ambientales. Esta política debe partir del diagnóstico sobre pasivos ambientales con el fin de que el mismo pueda incluir los criterios básicos para la definición de los planes de acción, y esquemas de seguimiento y monitoreo correspondientes.

• En un año se debe contar con las medidas de atención para los proyectos, obras o actividades que no tiene instrumento ambiental o sectorial. Este reglamento debe ser claro ya que por definición todo pasivo ambiental es aquel que no tiene una instrumento ambiental o sectorial, por lo cual el alcance de esta reglamentación es fundamental para poder determinar, declarar e intervenir los pasivos ambientales.

• En un año se debe reglamentar el sistema y método de financiación y apropiación de recursos para la atención de pasivos ambientales. Este sistema debe incluir no sólo la gestión de los pasivos por las autoridades bajo los recursos que se asignen para el efecto, sino igualmente la gestión de los valores que se derivan de las multas que imponen las autoridades como alternativa de financiamiento.

• La norma indicó que el Gobierno Nacional reglamentará los incentivos para la intervención de pasivos ambientales, pero no se indicó la temporalidad para la reglamentación, la cual debería incluir las baterías de indicadores y/o criterios para efectos de determinar cuándo un pasivo ambiental ha sido debidamente atendido, así como los tipos de medidas de manejo para lograr su intervención.

• La Ley indicó que el Gobierno Nacional reglamentará el concepto de “Responsable sin Capacidad” sin embargo indicar la temporalidad para la reglamentación. Se debe considerar la inclusión en la reglamentación de los criterios para definir cuando las sociedades (con ánimo o sin ánimo de lucro) no tiene capacidad para atender un pasivo.

• Hay asuntos que deberán ser reglamentados como lo es el caso de las inversiones forzosas de no menos del 1% como de la modalidad de obra por impuestos.

• Aunque no lo señala la ley, es preciso considerar la expedición de una reglamentación que aclare el tratamiento contable que deba darse a los pasivos ambientales.

Es necesario realizar un acompañamiento permanente al proceso con el fin de que entre el Gobierno Nacional, la Academia, la Sociedad Civil, los gremios, y la comunidad se pueda aportar en la discusión jurídica, fáctica y técnica que implicará estas reglamentaciones.