Análisis sobre la regulación de la consulta previa ¿es necesaria una ley estatutaria?

Con el pasar del tiempo, el impacto que ha generado el fenómeno de la globalización en las comunidades étnicas ha tenido como efecto que se agudice la intervención en sus territorios por parte del Estado y privados, en este aspecto, la consulta previa como mecanismo de protección de derechos adquiere un papel importante en la salvaguarda de los intereses no solo de las comunidades sino en pro del medio ambiente.

Por: María Fernanda Carreño Guzmán

Integrante del Semillero “Observatorio de Conflictos Ambientales”

La consulta previa es un derecho fundamental y, por consiguiente, un mecanismo de protección que recae sobre las comunidades étnicas y, encuentra su asidero en la participación y el acceso a la información sobre proyectos, obras o actividades (POA) que pretendan realizarse en sus territorios, siempre y cuando, estos tengan un potencial de afectación directa. Ahora, cuando se va a realizar un POA en áreas en donde se registre presencia de comunidades étnicas se deben seguir las etapas previstas en la “Guía para la realización de Consulta Previa con Comunidades Étnicas” que se desarrolló en su momento en la Directiva Presidencial No. 10 del 07 de noviembre de 2013 y, que hoy día, encuentra su sustento en la directiva Presidencial No. 08 del 09 de septiembre de 2020.

Al respecto, ¿es necesaria la expedición de una ley estatutaria que tenga como objeto regular de forma exhaustiva el derecho a la consulta previa? Si bien la consulta previa ha sido objeto de desarrollos por parte de la doctrina y la jurisprudencia, es innegable la ausencia de regulación legal. Al respecto, ha sido la Corte Constitucional quien ha establecido los parámetros para la aplicación de dicho mecanismo, sin embargo, solo fue hasta un fallo del año 2017[1], que se concluyó por parte de esta corporación que la consulta previa era de obligatorio cumplimiento, esto es, vinculante e imprescindible.

Sin embargo, ¿cuál es la importancia de regular la consulta previa a través de una ley estatutaria? Tres son las razones, primero, porque implica exigencias especiales en el trámite legislativo, así como la revisión automática de la Corte Constitucional, esto por el hecho de que la ley estatutaria tiene un rango superior, principalmente, porque los temas que desarrolla son un eje primordial de la Constitución Política, segundo, porque es necesario dotarnos de un dispositivo normativo que regule en todos los aspectos la consulta previa y, tercero, porque ninguno de los instrumentos que componen el cuerpo normativo relacionado con la consulta previa ha sido consultado con las comunidades étnicas a nivel nacional[2].

Cabe resaltar que, a finales del 2016 el Ministerio del Interior inició un proceso de consulta previa para el proyecto de ley que regularía dicho derecho con el acompañamiento de los grupos étnicos. En el año 2018, el partido Cambio Radical radicó un proyecto ante el Senado, que buscaba regular la consulta previa mediante una ley estatutaria, pero esta iniciativa simplemente pretendía evitar un “abuso del mecanismo” que, eventualmente, podría llegar a paralizar proyectos que contribuyeran al crecimiento del país. Por último, en el año en curso, la Ministra del Interior, Alicia Arango, señaló que presentaría un proyecto de ley en la legislatura que comenzó el pasado 20 de julio, sin embargo, todo quedó en el aire.

Por otro lado, ¿hubo algún tipo de regresión entre las directivas? ¿se hace necesario establecer nuevas disposiciones que permitan una adecuada coordinación interinstitucional en beneficio de la garantía de este derecho? Es preciso mencionar que entre estas confluyen muchas diferencias y, al respecto, el siguiente cuadro comparativo ofrece una visión más amplia:

Directiva No. 10 del 2013

Directiva No. 08 del 2020

Las etapas del proceso de consulta previa son: Certificación de la presencia de comunidades. Coordinación y preparación. Preconsulta. Consulta previa. Seguimiento de acuerdos. Para cada etapa en concreto establece los objetivos que se deben alcanzar, así como los deberes que deben ser observados por las partes. Esta directiva es detallada en cada uno de los pasos que se deben desarrollar para la materialización de la consulta, por ejemplo, en la etapa de certificación se deben observar 7 pasos, entre ellos, el estudio de la solicitud y la consulta en bases de datos. Ejemplifica las hipótesis que se podrían presentar durante el desarrollo de la consulta. Establece la forma en como se debe brindar la información, de tal manera, que las comunidades puedan analizarla y responderla. Resalta que las medidas de manejo que se propongan deben prevenir, corregir, mitigar o compensar los daños. Y, en caso de que aquellas sean perjudiciales, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades.

Elimina aquella etapa relacionada con la certificación de la presencia de comunidades y la sustituye por una denominada “determinación de procedencia de la consulta previa”. Establece un término de 30 días para determinar la procedencia de la consulta previa. En la etapa de preconsulta, establece un término de 15 días hábiles siguientes a la solicitud para convocar a la primera reunión. En la etapa de consulta previa, establece que se debe convocar a la primera reunión con 15 días hábiles de anticipación. Señala la necesidad de aplicar el test de proporcionalidad, cuyo término máximo de aplicación es de 3 meses, con el fin de prevenir, corregir o mitigar los daños.

Si conectamos lo anterior con el principio de no regresión en materia ambiental, tendríamos que comprender que es necesaria una limitación frente a los poderes públicos que de alguna u otra forma puedan llegar a disminuir o afectar de manera significativa un nivel de protección ambiental que haya sido alcanzado, sin que esto quiera decir que no se pueda llegar a un retroceso, siempre y cuando esté debidamente justificado. Sin embargo, en este caso en concreto, los procesos de desregulación y simplificación de trámites, como es el caso de la Directiva No. 08 de 2020, pueden traer consigo efectos negativos en la política ambiental, en especial la reducción de presupuestos, desmantelamiento de programas de intervención del Estado, así como la disminución e incluso la derogación de normativa que protege al medio ambiente[3].

En conclusión, primero, las directivas que regulan este tema traen con sí un asunto de reserva de ley estatutaria de acuerdo con el artículo 152 constitucional, es decir, la regulación de este derecho se debe hacer mediante el trámite que ha sido previsto en la Constitución, con observancia de las obligaciones derivadas del Convenio 169 de la OIT y, no menos importante, con el respeto y participación de las comunidades étnicas y, segundo, con la directiva 08 de 2020 estamos en presencia de un claro ejemplo de regresión en materia ambiental.

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[1] Sentencia T-002/17: La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, amparó los derechos fundamentales a la consulta previa, al ambiente sano y a la vivienda digna en una acción de tutela presentada por las Comunidades Negras de Zacarías, Guadualitos y Campo Hermoso del Rio Dagua, en el Valle del Cauca, por incumplimiento a lo acordado en la consulta previa celebrada el 9 de febrero de 2013. La Sala al encontrar que la Alcaldía de Buenaventura incumplió con las medidas acordadas, estableció la obligatoriedad de los acuerdos logrados en el marco de consultas previas, toda vez que el derecho fundamental no se agota con la simple formalización o protocolización del acuerdo de consulta previa, sino que su goce se extiende al cumplimiento de todas las etapas posteriores.

[2] Urrutia Valenzuela, Carlos (2017): “La regulación del derecho fundamental a la consulta previa en Colombia”, [en línea], Ámbito jurídico, <https://www.ambitojuridico.com/noticias/constitucional-y-derechos-humanos/la-regulacion-del-derecho-fundamental-la-consulta-previa>

[3] Peña Chacón, Mario (2017): “El ABC del principio de no regresión del derecho ambiental”, [en línea], Derechoaldía, <http://www.derechoaldia.com/index.php/derecho-ambiental/ambiental-doctrina/910-el-abc-del-principio-de-no-regresion-del-derecho-ambiental>

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Imagen tomada de: https://hsbnoticias.com/noticias/pol%C3%ADtica/cambio-radical-busca-reglamentar-la-consulta-previa-aqui-el-458369