El arbitraje de inversión en asuntos ambientales. Una mirada al asunto Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia-Páramo de Santurbán

El arbitraje de inversión en asuntos ambientales es un mecanismo procesal para la defensa y protección de derechos. El cual veremos en el contexto de un país como Colombia, con un crecimiento económico (apertura económica a través de la liberalización del mercado) y una gran biodiversidad y un riesgo social alto de los proyectos de alto impacto ambiental; todo ello, en el contexto de nuevo orden económico internacional. Presentaremos una mirada al arbitraje de inversión y, la aplicación del arbitraje de inversión en asuntos ambientales en Colombia en el caso de Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia.

Luis Felipe Guzmán Jiménez*

El arbitraje es un mecanismo procesal para la defensa y protección de derechos que opera tanto en el ámbito nacional como en el internacional (o transnacional)^[1]. El arbitraje de inversiones es un procedimiento para resolver disputas entre inversores extranjeros y Estados anfitriones. La posibilidad de que un inversor extranjero demande a un Estado anfitrión es una garantía para el inversor extranjero de que, en caso de disputa, tendrá acceso a “árbitros independientes y calificados que resolverán la disputa y otorgarán un laudo ejecutorio”^[2]. Esto permite al inversor extranjero eludir las jurisdicciones nacionales que podrían ser sesgadas o carentes de independencia, y para resolver la disputa de acuerdo con las diferentes protecciones otorgadas en virtud de los tratados internacionales. El consentimiento para el arbitraje de inversión es más comúnmente dado por los Estados anfitriones en los Acuerdos Internacionales de Inversión, incluidos los tratados bilaterales de inversión (BIT), así como los tratados de libre comercio (TLC) y acuerdos multilaterales^[3]. Los «acuerdos internacionales de inversión» otorgan una serie de garantías y derechos a la inversión extranjera establecida en los Estados receptores; la protección de estos derechos está dada por los mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado. Hasta acuerdos internacionales de inversión tienen como objetivo impulsar la inversión extranjera directa entre los Estados. Los “acuerdos internacionales de inversión” son tratados internacionales celebrados entre los Estados con el objetivo de atraer inversión extranjera directa hacia sus territorios (Castro-Peña, 2017).

El Estado colombiano hasta hace muy poco era hermético respecto a la conformación de paneles arbitrales en el ámbito internacional; hace un par de años inició las notificaciones de arbitraje internacional conforme a las normas del Convenio Arreglo de Diferencias Relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ^[4], que establece el Centro Internacional de Arreglo de Disputas en Materia de Inversiones (en adelante CIADI[5]) y su reglamento, y otros  con  las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante CNUDMI o UNCITRAL –por las siglas en inglés–). Los diferentes casos que enfrenta hoy Colombia tienen que ver con decisiones de la Corte Constitucional que protegen intereses públicos como, por ejemplo, el medio ambiente y el patrimonio público; sanciones impuestas por un ente de control; cambios legislativos; y medidas estatales que afectan los contratos de concesión de los inversionistas extranjeros^[6].

Desafortunadamente, el país no se preparó para afrontar las controversias de este tipo. Veamos el avance en materia de política pública y normativo al respecto. Es tan solo hasta el 2010 que se expide el Documento Conpes 3684 para el “Fortalecimiento de la estrategia del Estado para la prevención y atención de controversias internacionales de inversión”, que pretende ser un instrumento de política pública del más alto nivel para robustecer al Estado en el diseño de estrategias para la defensa de las controversias que surgieran entre el inversionista extranjero y el Estado colombiano en virtud de los acuerdos de inversión^[7]. Un año más tarde, se expide la Ley 1450 de 2011 (artículo 235) consagrando el deber de fortalecer la estrategia del Estado para prevenir y atender la defensa en controversias internacionales de inversión de forma óptima, eficiente y oportuna^[8].

Luego de esto se expide el Decreto 1939 de 2013^[9] el cual tuvo por objeto reglamentar la atención de las controversias internacionales de inversión, en particular en lo referente a la coordinación, orientación y formulación de las recomendaciones de las acciones del Estado adecuadas a dicho fin. Precisando las funciones y el alcance de la Instancia de Alto Nivel de Gobierno que corresponde al Consejo Directivo de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación encargada de la orientación y formulación de las recomendaciones dirigidas a la idónea atención de las controversias internacionales de inversión, cuya defensa está a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En concordancia con los anterior, se expidió la Resolución 305 de 2014^[10] que regula el procedimiento para la atención de controversias internacionales de inversión.

En el caso colombiano, algunos asuntos ya resueltos que quisiéramos destacar son: Glencore International A.G. and C.I. Prodeco S.A. v. República de Colombia (Caso CIADI Nº arb/16/6); Cosigo Resources, Ltd., Cosigo Resources Sucursal Colombia, Tobie Mining and Energy, Inc. v. República de Colombia, Caso UNCITRAL^[11].

Respecto a los problemas ambientales ventilados en esta tipología especial de arbitraje de inversión, la Corte Constitucional en Sentencia C-750 de 2008 advirtió que “los Estados parte preservan su capacidad para salvaguardar los derechos laborales, el medio ambiente, la salud pública, el bienestar público, la propiedad intelectual, entre otros intereses principalísimos que pudieran verse comprometidos en las controversias que se susciten entre los Estados partes y en las relaciones inversionista y Estado receptor”. Lo anterior, es una regla jurisprudencial muy clara y determinante para este tipo de pleitos.

Veamos el caso Eco Oro Minerals Corp. v. República de Colombia. La empresa Eco Oro Minerals Corp demandó al Estado colombiano por la prohibición de la actividad minera en el Páramo de Santurbán^[12]. En el criterio de esta el Estado colombiano vulneró las disposiciones del capítulo 8 del Tratado de Libre y Comercio (TLC) entre la República de Colombia y Canadá, dicha presunta vulneración se materializó con las diferentes medidas adoptadas como es el caso de la Resolución 2090 del 2014  del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible “por medio de la cual se delimita el Páramo Jurisdicciones Santurbán-Berlín y se adoptan otras disposiciones”^[13] (del 19 de diciembre). La empresa mencionada inició el trámite de arbitraje de inversión ante el CIADI el 8 de diciembre de 2016 y el 9 de septiembre de 2017 se constituyó el tribunal arbitral para resolver el asunto^[14].

De acuerdo con la multinacional, la imposibilidad de desarrollar minería en el Páramo viola el nivel mínimo de trato previsto en el TLC suscrito entre Canadá y Colombia, y constituye “expropiación indirecta e ilegal, y el trato injusto y no equitativo” de parte del Estado colombiano, en el contrato de concesión del proyecto llamado Angostura, un yacimiento de oro y plata ubicado en inmediaciones del páramo de Santurbán. En dicha demanda, las pretensiones de la empresa ascienden los 764 millones de dólares (cerca de 2,4 billones de pesos). Asimismo, respecto al trato justo y equitativo como garantía al inversionista, el Estado colombiano ha argumentado en las diferentes etapas del arbitraje que el inversionista “no podía tener expectativas legítimas pues desde antes de  realizar la inversión en el territorio nacional existían restricciones a la minería en zonas de páramo”.

En las audiencias sobre este caso, que se llevaron a cabo en Washington entre el 20 y el 24 de enero del 2020, Colombia se defendió con un argumento central y es la naturaleza jurídica del ecosistema protegido desde la CP de 1991, las distintas leyes ordinarias y las decisiones judiciales emitidas. Las medidas de protección de dichos ecosistemas se han venido adoptando desde hace más de 20 años, y que son medidas legales destinadas a la protección del medioambiente, respetando siempre el debido proceso y la legalidad. Rechazando de plano la interpretación de catalogar dichas medidas como expropiatorias cuando su única finalidad es proteger el medio ambiente de acuerdo con el marco jurídico vigente. En los próximos días “se esperaría” la decisión del CIADI que zanjará la demanda internacional mencionada. Además del arbitraje de Eco Oro, a la fecha existen dos arbitrajes internacionales de inversión más, iniciados por las mineras Red Eagle y Galway, en los que también se cuestionan las medidas destinadas a prohibir la minería en el Páramo de Santurbán para proteger este ecosistema.

Sin duda, estamos frente a un tema de gran importancia para el país y para los inversionistas. El “riesgo regulatorio en materia ambiental” es el asunto central de este tipo de litigios que se vienen incrementado en cierta medida por la inseguridad jurídica en la construcción de las políticas públicas extractivas, en este caso estamos ante la protección de áreas y exclusiones de zonas de minería razonables que pretenden la protección del interés general como lo es la conservación del medio ambiente, en marco de la buena fe del Estado.

Asimismo, en este tipo de casos debemos traer a colación las consideraciones de los tribunales internacionales en casos similares donde se ha determinado que los actos del Estado cuando sean suficientemente “atroces, impactantes, arbitrarios, injustificados, con una discriminación evidente, denegación de justicia y, por consiguiente, violación al debido proceso con lleva a que se vulnere el derecho al trato justo y equitativo”[15]. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir en nuestra opinión que las normas adoptadas por el Gobierno colombiano no son atroces, impactantes, arbitrarias, injustificadas, ni constituyen una discriminación evidente, denegación de justicia y que en ningún momento se violó el debido proceso, porque su objetivo principal es la preservación del medio ambiente sano las cuales buscan lograr un desarrollo sostenible.

Finalmente, esperamos que el CIADI respalde el poder de regulación de los Estados, atendiendo a la garantía de un interés nacional que está respaldado por una medida no discriminatoria, expedida de buena fe y con proporcionalidad. Considero que urge una revisión coordinada de la política de concesión de títulos en el país, al igual que de la coordinación entre la institucionalidad para no generar a futuro este tipo de reclamaciones y el impacto económico que conlleva una condena de estas, y más en épocas de pandemia.

Bibliografía

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado . (2016). El Arbitramento y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Bogotá: Imprenta Nacional .

Castaño, J., & Galeano, P. (2011). Los contratos de estabilidad ¿una verdadera herramienta para la protección jurídica en Colombia: de los intereses del inversionista extranjero y del Estado colombiano ? Journal of International Law , 2 (1), 68-106.

Castro-Peña, M. (2017). El Estado colombiano ante un arbitraje internacional de inversión. Revista de Derecho del Estado , 23-66.

Mortimore, M. (2009). Arbitraje Internacional basado en cláusulas de solución de controversias entre los inversionistas y el Estado en Acuerdos Internacionales de Inversión: desafíos para América Latina y el Caribe . Santiago de Chile : Cepal .

Pérez-Vera, J. (2004). La política de los Estados sobre las fuentes del Derecho Internacional de las inversiones y el riesgo jurídico estatal. Revista Internacional de Arbitraje (6), 24-45.

Pérez, Y. (2012). Objeciones a la jurisdicción arbitral de CIADI. Cuadernos de Derecho Transnacional , 4 (1), 316-333.

Rey-Vallejo, P. (2007). El arbitraje de inversiones y los retos de la globalización . Revista de Derecho Privado (38), 3-23.

Toro-Fernández, J. (2017). Derecho Internacional de las inversiones y Derecho Internacional del Medio Ambiente: relación y límites de cara a la protección internacional del medio ambiente . Medellín: Universidad Eafit (Tesis de pregrado).

Urueña, R., & Prada-Uribe, M. (2019). Constitucionalismo transformador y arbitraje de inversión: Elementos para un estándar de revisión constitucional nacional estricto. MPIL RESEARCH PAPER SERIES- MAX PLANCK INSTITUTE , 3-46.

Zapata, A. (2000). Acuerdos bilaterales para la promoción y proyección de inversiones internacionales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.

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*Docente investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

^[1] Desde hace un par de años se ha pretendido dotar de sistemas normativos al arbitraje internacional como son: Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958 (Convención de Nueva York): el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional (1961); Convención para el Arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y Nacionales de otros estados  de 1965 (Convención de Washington); la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (1975) y la Convención Árabe de Amman de 1987 sobre arbitraje Internacional  (Rey-Vallejo, 2007).

^[2] Las protecciones sustantivas proporcionadas a los inversores extranjeros dependen del acuerdo de inversión internacional sobre el que se presenten sus reclamaciones. Son diferentes de las protecciones otorgadas por la ley interna del Estado anfitrión, y a veces la protección que brindan puede ser mayor. Las protecciones más comunes otorgadas a los inversores extranjeros son: protección contra la expropiación; trato justo y equitativo; trato nacional; trato de nación más favorecida (nación más favorecida); libertad para transferir fondos; y protección y seguridad total (Castaño & Galeano, 2011).

^[3] En el caso de Colombia y la política de promoción de inversión extranjera en Colombia, el Gobierno Nacional ha establecido como objetivo fortalecer las condiciones de protección ofrecidas a los inversionistas extranjeros y nacionales, mediante la celebración de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII) de los cuales hacen parte los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), así como los Tratados de Libre Comercio (TLC) con capítulos de inversión.

^[4] Dicho Convenio fue incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 267 de 1995, declarada exequible en la sentencia C-442 de 1996. Esta Convención establece el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -CIADI- para “facilitar la sumisión de las diferencias relativas a inversiones entre Estados Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes a un procedimiento de conciliación y arbitraje de acuerdo con las disposiciones de este Convenio” (art. 1º, núm. 2).

[5] El CIADI es una institución internacional autónoma establecida según el Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, que comenzó con 30 Estados miembros y ahora cuenta con más de 140. El propósito principal del CIADI es brindar medios para la conciliación y el arbitraje de controversias relativas a inversiones internacionales.

^[6] Colombia tiene 14 Acuerdos Internacionales de Inversión vigentes: 7 tratados bilaterales de inversión (Perú, España, Suiza, Reino Unido, Japón, China e India) y 7 capítulos de inversión dentro de los tratados de libre comercio (Estados Unidos, Canadá, México, Triángulo Norte, Chile, Corea y Costa Rica). Todos estos tratados internacionales contemplan mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado.

^[7] En el Documento Conpes se identifican varios problemas, entre los cuales se encuentra el desconocimiento de los servidores públicos en todos los niveles de Gobierno, acerca del alcance de los compromisos asumidos en los Acuerdos de Inversión dejando abierta la posibilidad de quebrantar las obligaciones asumidas en los mismos, lo que aumentaba la posibilidad de una eventual demanda en un arbitraje internacional.

^[8] Para tal propósito se estableció el deber de programar dentro del presupuesto general de la nación aquellos gastos relacionados con las controversias internacionales, y se dispuso que toda información relativa al estudio de una controversia internacional de inversión, el diseño y presentación de la defensa del Estado en la misma tendrá carácter reservado o confidencial.

^[9] “Por el cual se reglamenta la atención de controversias internacionales de inversión y se deroga el Decreto número 1859 de 2012”.

^[10] “Por la cual se establece el procedimiento para la atención de las controversias internacionales de inversión y se reglamenta el Decreto número 1939 de 2013”.

^[11] En ese mismo tribunal, Gas Natural SDG S.A, Red Eagle Exploration Limited, Astrida Benita Carrizosa, Glencore International A.G., y América Móvil S.A.B. tienen procesos de arbitraje contra Colombia pendientes por resolver.

^[12] La compañía inició gestiones y operación hace más de 20 años, pero tan solo hasta 2011 solicitó el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) para la explotación de una mina a cielo abierto.

^[13] Norma expedida en el ejercicio de facultades legales en especial las atribuidas en el numeral 15 del artículo 2 Decreto Ley 3570 de 2011 y el artículo 202 de la Ley 1450 del 2011.

^[14] El tribunal quedó conformado por el británico Juliet Blanch (presidente) y los árbitros Horacio A. Grigera (Argentina) y Philippe Sands (Gran Bretaña).

[15] Los casos a los que hacemos referencia son: Glamis empresa canadiense contra Estados Unidos, Metalclad empresa de Estados Unidos contra México, Santa Helena Corporación de Estados Unidos contra Costa Rica, Ethyl empresa de Estados Unidos contra Canadá.