La reivindicación del auténtico espíritu del principio de precaución

El principio de precaución constituye uno de los instrumentos jurídicos de gestión de riesgos inciertos más utilizados tanto en el extranjero como en Colombia. Sin embargo, parece que la aplicación judicial colombiana de él no siempre es la más acertada. Se tiende a creer que es un principio reparador de daños y, por lo contrario, se trata de un principio que pretende evitarlos.

Óscar Darío Amaya Navas[1]

Juan David Ubajoa Osso[2]

Razonar respecto al principio de precaución implica hacer algún tipo de referencia a su hermano mayor: el principio de prevención. Ambos se hallan estrechamente unidos y, por tanto, no se pueden comprender plenamente por separado. En el fondo, los dos pretenden lo mismo: evitar la consumación de daños sobre el medio ambiente, la salud y la vida. Y a partir de esta pretensión han de ser entendidos, analizados y aplicados.

Tanto en el ámbito internacional como en el nacional, la prevención surgió primero que la precaución. Es más, tanto en la doctrina extranjera como en la colombiana hay consenso respecto al hecho de que la precaución llegó para complementar la prevención y, por consiguiente, dotar a los poderes públicos y, sobre todo, a las Administraciones Públicas de más herramientas para combatir los peligros y riesgos que gravitan sobre el medio ambiente, la salud y la vida[3].

La prevención se halla en el ámbito de la certidumbre. Busca gestionar los peligros y riesgos previsibles. Es decir, pretende que las autoridades competentes analicen las repercusiones negativas de una actividad, una obra o un proyecto antes de que se lleve a cabo, así como que estudien las consecuencias negativas de un producto o servicio antes de que sea puesto en el mercado. Esto se debe a que el examen previo de tales aspectos le permite al ente competente decidir si autoriza o no la actividad, la obra, el proyecto, el producto o el servicio, y en caso de que decida autorizar, también le permite determinar las medidas necesarias para evitar que lo autorizado origine daños. Así, la prevención se materializa a través de la evaluación de impacto ambiental y de los distintos tipos de autorización administrativa como, por ejemplo, la licencia ambiental y los diferentes permisos de carácter medioambiental, tal y como también lo ha dicho la Corte Constitucional por medio de innumerables fallos[4].

Sin embargo, no todos los riesgos son previsibles. A partir de la Revolución industrial, el conocimiento científico-técnico se ha venido desarrollando rápidamente. Por supuesto, ello nos ha permitido avanzar mucho. Hoy tenemos una sociedad más rica, sana y educada que aquella que existía en el albor de la Revolución. No obstante, los impresionantes progresos del conocimiento científico-técnico han desencadenado un sinnúmero de riesgos que actualmente, pese al avanzado estado de tal conocimiento, no conocemos por completo. Esto es: aún no se han identificado todos los riesgos que gravitan sobre el entorno natural y la humanidad, y, además, se desconocen los orígenes y las consecuencias de muchos de los que ya han sido identificados. Lo descrito no es más que los «riesgos posindustriales» que han dado paso a la «sociedad del riesgo», nuestra actual sociedad.

Lo que sí se conoce es que tales riesgos se caracterizan por provenir del ser humano y su manejo del conocimiento científico-técnico. Pero quizá el rasgo más llamativo e importante de ellos sea el hecho de que hoy su eliminación absoluta constituye una genuina utopía, puesto que, como ya hemos dicho, ni siquiera han sido plenamente identificados. De ahí que en la segunda mitad del siglo XX el Derecho haya tenido que empezar a nutrirse de instrumentos encaminados a controlar los riesgos posindustriales, instrumentos, en definitiva, de gestión de riesgos inciertos.

Sin duda, entre los instrumentos que surgieron en tal contexto, el principio de precaución es uno de los más utilizados. Sus raíces filosóficas se hallan en la obra del filósofo alemán Hans Jonas titulada «El principio de responsabilidad». Jonas advirtió sobre la necesidad de transitar desde una ética basada en la confianza ciega en el conocimiento científico-técnico a una ética reflexiva. Es decir: una ética consciente de las limitaciones de este conocimiento para responder adecuadamente frente a los riesgos desconocidos que él mismo fue creando a medida que se fue desarrollando, una ética capaz de modular las decisiones humanas de tal manera que estas dejen de perjudicar a la totalidad del sistema natural y, en definitiva, una ética capaz de evitar los daños irreversibles.

Así, la primera acepción de la precaución fue abandonar cualquier tecnología, actividad, obra, proyecto, producto o servicio que pudiese poner en peligro la integridad de la naturaleza y, por consiguiente, la supervivencia de la humanidad. La precaución invita entonces a tomar decisiones públicas protectoras del medio ambiente, de la salud y de la vida frente a tecnologías, actividades, obras, proyectos, productos o servicios cuyo grado de nocividad no está plenamente demostrado. Mejor dicho: hace viable la intervención pública en incertidumbre y, en consecuencia, permite la adopción de un amplio abanico de medidas que pueden ir desde la publicidad de la incierta peligrosidad para que toda la comunidad esté debidamente informada hasta la prohibición absoluta para eliminar completamente cualquier posibilidad de riesgo.

Nótese cómo la precaución llegó para complementar la prevención. La prevención, por su propia esencia, solo puede legitimar actuaciones públicas ante peligros y riesgos conocidos. Es, por tanto, insuficiente frente a los riesgos inciertos. La precaución, en cambio, fue ideada por y para estos; de ahí que sea más versátil, es decir, legitima el diseño y la implementación de distintas acciones públicas para gestionar lo desconocido, acciones cuyas características y efectos dependerán de la discrecionalidad de la autoridad competente y, por supuesto, de la información que se tenga sobre la respectiva materia.

A pesar de que la esencia de la precaución es evitar la consumación de daños que pueda provenir de los riesgos inciertos, las Altas Cortes colombianas han venido, desde hace ya varios años, aplicando la precaución a casos en que evidentemente ya no hay un riesgo desconocido que pueda causar un daño, sino un daño materializado. Para explicar un poco más esto, es preciso poner dos ejemplos. Como se podrá notar, los ejemplos escogidos dan para hablar de diversos temas jurídico-ambientales importantes, pero en esta oportunidad nos centraremos en la aplicación de la precaución.

El primer ejemplo es la Sentencia T-622 de 2016 de la Corte Constitucional, más conocida como la sentencia del río Atrato. A grandes rasgos, el caso que dio lugar a este fallo consistía en una crisis humanitaria, medioambiental y sociocultural proveniente de las actividades ilegales de explotación minera y forestal que se estaban realizando en el río Atrato y sus alrededores, crisis que estaba perjudicando seriamente a las comunidades étnicas que viven en las proximidades del río. En efecto, las pruebas permitieron concluir que en el desarrollo de tales actividades se utilizaba de manera intensa maquinaria pesada y sustancias tóxicas como, por ejemplo, el cianuro y el mercurio. Esto estaba lesionando el medio ambiente y, en consecuencia, afectando a las comunidades étnicas en sus derechos a la vida, a la salud y a gozar de un ambiente sano.

En este caso, la Corte aplicó la precaución para satisfacer dos objetivos. Por un lado, prohibir el uso de sustancias tóxicas en cualquier clase de explotación minera. Y, por otro lado, fundamentar la declaración del río Atrato como sujeto de derechos.

No obstante, lo que más nos interesa resaltar es la razón que llevó a la aplicación de la precaución. Esto es: la evidencia relativa a los efectos nocivos que puede originar el uso de sustancias tóxicas en las actividades mineras. Parece entonces que tal aplicación es desafortunada. Primero, es perfectamente deducible, y así lo expresó la misma Corte, que las actividades ilegales de explotación minera y forestal que se estaban realizando en el río Atrato y sus alrededores ya habían producido un daño considerable en el cuerpo hídrico. Por tanto, en esta oportunidad la Corte no estaba enfrentando un riesgo incierto, sino un daño consumado. Y, segundo, parece que la evidencia respecto a los efectos nocivos que puede causar el uso de sustancias tóxicas en las actividades mineras no nos ubica en el ámbito de la incertidumbre, sino en el de la certidumbre. Es decir, ya contamos con los estudios suficientes para establecer las consecuencias negativas de desarrollar actividades mineras con sustancias peligrosas como, por ejemplo, el cianuro y el mercurio.

El segundo ejemplo es la Sentencia de 5 de abril de 2018 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, más conocida como la sentencia de la región amazónica de Colombia. A grandes rasgos, el caso que dio lugar a este fallo hacía referencia a la deforestación que existe en la región amazónica del país, deforestación que es causada por el acaparamiento ilegal de tierras, los cultivos ilícitos, la extracción ilegal de yacimientos minerales, la extracción ilegal de maderas y los cultivos agroindustriales. El caso también hacía alusión al incumplimiento del Estado colombiano de la obligación internacional consistente en reducir a cero la tasa de deforestación en el territorio amazónico del país para el 2020, obligación que pretende aportar a la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero y, por tanto, a la lucha mundial contra el cambio climático.

Con base en las pruebas, la Corte Suprema concluyó que dicha deforestación está vulnerando los derechos al agua, a la alimentación, a la salud y a la vida tanto de los demandantes como del resto de los habitantes de Colombia, e incluso hizo alusión directa a las generaciones futuras, que merecen disfrutar de las mismas condiciones naturales de hoy. Además, la Corte Suprema declaró que la región amazónica del país es un sujeto de derechos.

La precaución forma parte del amplio abanico de herramientas jurídicas que la Corte Suprema utilizó para fundamentar su fallo. Ella acudió a la precaución porque entendió correctamente que la deforestación amazónica ha aumentado las emisiones de gases de efecto invernadero, y esto ha producido a su vez distintas consecuencias negativas como, por ejemplo, el futuro y perfectamente previsible aumento de la temperatura en Colombia, el aumento de las precipitaciones en varias zonas del país y la disminución de las lluvias en otras. Es decir, la Corte Suprema, al comprender acertadamente los efectos de la deforestación, aplicó la precaución.

Así, nos interesa resaltar que si bien la Corte Suprema entendió correctamente cuáles son los daños que la deforestación puede originar, no parece que haya aplicado la precaución de manera acertada. Como la misma Corte Suprema mencionó, la zona amazónica del país ya tiene un nivel de deforestación muy alto. Esto es: ya existe un daño y no solo un riesgo. Además, en este caso no había riesgos inciertos, puesto que ya se sabe perfectamente cuáles son los pésimos resultados que la deforestación puede ocasionar.

Como hemos tratado de ilustrar, las Altas Cortes colombianas han venido aplicando el principio de precaución a casos en que evidentemente ya no hay un riesgo desconocido que pueda causar un daño, sino un daño materializado. Es decir, se está tratando este principio como si fuese reparador y no preventivo. Se está distorsionando el auténtico espíritu de la precaución. Y esto no es algo menor. Las distintas figuras y categorías del Derecho no son solo nombres o cuestiones formales, sino que cada una tiene una finalidad, un sentido y un alcance, y a partir de estos tres aspectos es que pueden generar efectos jurídicos. Esto no se puede desconocer. Ignorar el verdadero espíritu de la precaución no es más que banalizarla y, en consecuencia, privarla de efectividad práctica. En definitiva: la precaución es esencialmente preventiva y no reparadora.

 

Bibliografía

Betancor Rodríguez, A. (2014). Derecho ambiental. Las Rozas (España): La Ley.

Embid Tello, A. E. (2010). Precaución y Derecho. El caso de los campos electromagnéticos. Madrid (España): Iustel.

Gafner-Rojas, C. (2015). «Análisis jurídico conceptual de los principios de prevención y precaución en materia ambiental». En Amaya Navas, Ó. D., y García Pachón, M. del P. (Comps.), Principios e instrumentos de evitación del daño ambiental. Bogotá (Colombia): Universidad Externado de Colombia.

Jiménez de Parga y Maseda, P. (2001). El principio de prevención en el Derecho internacional del medio ambiente. Las Rozas (España): La Ley.

Moreno Molina, Á. M. (2006). Derecho comunitario del medio ambiente. Marco institucional, regulación sectorial y aplicación en España. Madrid (España): Marcial Pons.

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[1] Magistrado de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y docente-investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

[2] Docente-investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia.

[3] Véanse, por ejemplo, Betancor Rodríguez (2014, pp. 251-253, p. 268), Embid Tello (2010, p. 118), Gafner-Rojas (2015, p. 42), Jiménez de Parga y Maseda (2001, p. 85), Moreno Molina (2006, p. 45, p. 52).

[4] Véanse, por ejemplo, las Sentencias C-328 de 1995, C-703 de 2010, T-204 de 2014.