Recensión al libro “Las bases del régimen jurídico del aire en Colombia”, de Juan David Ubajoa Osso

Nota: Esta recensión ya fue publicada por el autor en la Revista Aranzadi de Derecho Ambiental y aquí se replica con la autorización expresa de él. La cita completa de la primera publicación es la siguiente: Valencia Martín, G. (2022). «Recensión al libro “Las bases del régimen jurídico del aire en Colombia”, de Juan David Ubajoa Osso». En Revista Aranzadi de Derecho Ambiental (ISSN 1695-2588), núm. 51.

Germán Valencia Martín[1]

Conocí al autor de este libro en octubre de 2019, en la fase final de redacción de la tesis doctoral que llevaba unos años preparando en la Universidad Carlos III de Madrid bajo la dirección del Profesor Antonio Eduardo Embid Tello, a través de una alumna de la promoción del Máster Universitario en Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad de la Universidad de Alicante que comenzaba por aquellas fechas. Desde el principio Juan David Ubajoa Osso me causó una excelente impresión, y seguí con atención los últimos pasos de la elaboración de su tesis, de la que trae causa este libro, cuya defensa se produjo justo un año después. Amablemente había sido invitado a formar parte del tribunal, pero las circunstancias pandémicas del momento no lo hicieron posible. La presente reseña quiere ser una pequeña compensación por aquella ausencia y una muestra de agradecimiento y reconocimiento al autor de este espléndido trabajo.

El libro parte de la preocupación por la contaminación atmosférica tradicional, que sigue constituyendo uno de los mayores retos ambientales de Colombia, con una población principalmente urbana, según se explica cumplidamente en páginas más avanzadas, y de la constatación de la falta todavía en su país de una bibliografía jurídica abundante y acorde con la importancia del problema.

Hecha esta justificación, el libro se divide en dos partes bien diferenciadas, susceptibles de consulta y estudio sustancialmente independientes. La primera, relativa al tratamiento constitucional del derecho a respirar un aire limpio, que el autor razonablemente subsume en el más amplio derecho a disfrutar de un medio ambiente sano, sin mayores especialidades. Y la segunda, referente al tratamiento jurídico-administrativo de la contaminación atmosférica en el Derecho colombiano. Las dos tienen un gran interés y en ambas demuestra el autor una sólida y completa formación iuspublicista.

La primera, la parte constitucional, que se lee de un tirón, tiene una clara vocación comparativa del estado de la cuestión en los ordenamientos español y colombiano. Incluso para un jurista español, la lectura de esta parte del libro, en lo concerniente a España, resulta sumamente provechosa, por la magnífica síntesis que contiene de las principales opiniones doctrinales vertidas a lo largo del tiempo y la perfecta comprensión que demuestra el autor de las auténticas diferencias entre ellas, expuestas, como están, con una claridad y profundidad que no desmerece en nada la de los mejores estudios españoles de esta naturaleza. De todas formas, el lector avisado, y por supuesto también el autor, saben perfectamente que en España la jurisprudencia constitucional se atiene a la ubicación sistemática del “derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado” (art. 45 CE) dentro del capítulo de los “principios rectores de la política social y económica” (capítulo III del Título I), sin haber llegado nunca a reconocer a ese “derecho” el carácter de derecho fundamental (propio de los enclavados en el capítulo II), salvo en los limitados casos en los que, por influjo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, algún derecho propiamente fundamental se interpreta en clave ambiental, lo que hasta el presente sólo se ha materializado en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE) y su posible afección por problemas de ruidos o malos olores.

Tras lo conocido, pero muy bien tratado, el lector (español) del libro se sumerge con avidez en la narración de lo que ocurre a este respecto en el panorama colombiano. Lo primero que se descubre es que, aunque la Constitución colombiana (de 1991, con algunas reformas ulteriores) contiene también, como la española, una sistematización de los derechos en el plano de las garantías, y a pesar de que el “derecho a gozar de un medio ambiente sano” (art. 79) se encuentra alojado en el capítulo de los “derechos colectivos”, distinto del relativo a los “derechos fundamentales”, la jurisprudencia constitucional de ese país (la Corte Constitucional) no considera el sistemático un argumento decisivo a la hora de determinar la verdadera naturaleza de cada uno de los derechos consagrados en la Constitución [Constitución “flexible” (art. 94), “teoría dualista de los derechos fundamentales”, son algunas de las razones que baraja el autor para explicar esta posición], lo que deja abierta la puerta a la consideración del “derecho a gozar de un medio ambiente sano”, por unas u otras vías, como un auténtico derecho fundamental, con trascendencia fundamentalmente (conviene resaltarlo) en el plano de las garantías “procesales”, es decir, abre paso a la posibilidad de utilizar la “acción de tutela” (art. 86) para la defensa de ese derecho (acción equivalente, aunque algunas significativas diferencias, a nuestras vías preferentes y sumarias, incluido el recurso de amparo, para la protección de los derechos fundamentales).

En cuanto a las vías efectivamente utilizadas por la Corte Constitucional colombiana para elevar procesalmente el derecho a gozar de un medio ambiente sano al rango de derecho fundamental, el libro nos enseña clara y vívidamente que vienen siendo dos, sin que por el momento ninguna de ellas haya conseguido arrumbar a la otra, pero con claro predominio de la segunda. La primera es la consideración del derecho a gozar de un medio ambiente sano como un derecho fundamental autónomo, y la segunda, la conexión (“conexidad”) de ese derecho en determinados supuestos con otros derechos propiamente fundamentales, es decir, consagrados en el capítulo correspondiente a esta clase de derechos. Esta segunda técnica, que, como advierte el autor, es prácticamente la misma que siguen el Tribunal Europeo de derechos humanos y los tribunales españoles (incluido el Tribunal Constitucional) a la hora de dotar de un contenido ambiental a ciertos derechos fundamentales, se habría utilizado, sin embargo, ya por la Corte Constitucional en relación con una gama más amplia y variada de derechos fundamentales (“los derechos a la vida, a la salubridad pública, al trabajo y a la prevalencia del interés general”, “a la igualdad, la integridad, la intimidad personal y familiar, la salud y la vida”, p. 128). Más abundante es también, al parecer, en su conjunto, la jurisprudencia constitucional colombiana sobre esta clase de asuntos, aunque es una lástima que el libro, sin duda para no desviarse de su objeto central, apenas nos narre los pormenores de dos casos relacionados con la contaminación atmosférica, ambos resueltos en 1992, los de una empresa molinera y una planta de mezcla de asfalto, muestra cada uno de ellos de la aplicación por la Corte de una u otra de esas técnicas (pp. 140 y ss.)[2].

El autor muestra su insatisfacción con este estado de cosas, es decir, con la aplicación indistinta, sin un criterio claro, por la jurisprudencia constitucional de su país, que critica duramente a este respecto, de los dos referidos enfoques para admitir el empleo de la acción de tutela en defensa del derecho a gozar de un medio ambiente sano. En su opinión, y ésta es una de las tesis centrales del libro (pp. 144 y ss.), el derecho a gozar de un medio ambiente sano debería ser tratado en todo caso como un derecho fundamental “autónomo” [por la ambivalencia que, a su juicio, presenta el referido derecho, a la par individual y colectivo, así como por la inexistencia, ya mencionada, en el sistema constitucional colombiano, de una lista cerrada de derechos que merezcan el calificativo de fundamentales (art. 94)], y la discriminación en orden a las garantías procesales debería hacerse teniendo únicamente en cuenta si ese derecho se ejerce a título individual o colectivo (para poner remedio a perjuicios de una u otra naturaleza). Así, cuando se hagan valer lesiones individuales, el derecho a gozar de un medio ambiente sano debería contar a su favor con la “acción de tutela” sin necesidad de buscar respaldo o conexión con otros derechos fundamentales. Y para los casos, en cambio, de invocación de ese derecho a título colectivo, la acción disponible (también privilegiada, pero en menor medida) sería la “acción popular”, constitucionalmente prevista justamente para la defensa de derechos colectivos (art. 88) y desarrollada por la Ley 472 de 1998, que, también con significativas diferencias, podríamos equiparar a la “acción popular” en asuntos ambientales prevista, entre nosotros, por la Ley 27/2006[3].

La segunda parte del libro, la más extensa, que ocupa tres cuartas partes del mismo, se refiere, como ya dijimos, al régimen jurídico-administrativo colombiano de la prevención y control de la contaminación atmosférica, que el autor vincula con la primera mediante su adjetivación como dimensión “objetiva o institucional” del derecho a gozar de un medio ambiente sano (en el ámbito de la calidad del aire), por contraposición a la “subjetiva”, vinculada a la calificación de ese derecho como fundamental, pero que, en realidad, como también se dijo, constituye un análisis de la legislación ordinaria en la materia discernible de la problemática constitucional, y que requiere de unos conocimientos y de una actitud diferente a la hora de aproximarse a ella y asimilarla de manera provechosa.

El comienzo es brillante, con una explicación amplia y asequible para un jurista de los fundamentos científico-técnicos de la materia (sustancias contaminantes, fuentes, efectos sobre la salud, etc.), junto a una aportación de datos elocuentes sobre la gravedad que todavía reviste el problema de la calidad del aire en los momentos actuales en su país.

A partir de ahí, el libro desciende ya a los aspectos institucionales (autoridades competentes), programáticos (políticas públicas) y de Derecho positivo (técnicas actualmente presentes en la legislación colombiana para la prevención y control de la contaminación atmosférica) con todo lujo de detalles, aunque advirtiendo de la existencia de algunas lagunas (tal vez de la propia legislación vigente) a colmar en futuros estudios, significativamente, la contaminación atmosférica producida por fuentes móviles (vehículos a motor).

No obstante, a diferencia de lo que ocurría en la primera parte, en ésta el autor renuncia, de manera obviamente consciente, a hacer un planteamiento comparativo con la normativa comunitaria europea y española, limitando su exposición y análisis a la legislación colombiana, si bien intercala dos amplios y bien elaborados excursos sobre los principios pertinentes de la organización administrativa (coordinación y colaboración, entre otros) y la relevancia jurídica de las normas técnicas elaboradas por los organismos de normalización, con amplia utilización en ambos casos de la mejor doctrina española disponible.

Esta ausencia de un enfoque comparativo no resta, por supuesto, valor ni rigor a esta parte de la obra, pero la hace sin duda menos indicada para una reseña más extensa en este momento. Baste, pues, con decir que uno de los defectos principales que el autor encuentra en la legislación de su país estriba en la falta de exigencia suficiente en las normas de emisión (para fuentes puntuales) y de inmisión o de calidad del aire vigentes, que, con razón, considera quicio fundamental del sistema, carencia que concreta especialmente en relación con las normas de inmisión, por debajo de las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, y cuyo reforzamiento constituye otra de las propuestas principales del libro (pp. 357 y ss.). En este sentido, podría resultar tal vez conveniente, para alguno de esos futuros trabajos, profundizar en la posibilidad de imponer en el ámbito colombiano el empleo de las “mejores técnicas disponibles”, característico, como bien sabe el autor, del régimen comunitario europeo de la prevención y control integrados de la contaminación, aplicable a las grandes instalaciones industriales más contaminantes.

Mi más sincera enhorabuena, en fin, a Juan David por este espléndido libro, que, además, está primorosamente escrito, y se lee en todo momento con sumo gusto e interés. Estamos, sin duda, ante un jurista de calidad, al que no resulta difícil aventurar, y así se lo deseo de todo corazón, un futuro prometedor.

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[1] Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Alicante. Correo electrónico: german.valencia@ua.es

[2] El primer caso (el de la empresa molinera), en el que, según se explica en el libro, la Corte aplicó la tesis del carácter “autónomo” del “derecho a gozar de un medio ambiente sano”, sería más bien, entre nosotros, un supuesto de utilización del principio rector relativo a la protección del medio ambiente para justificar la limitación de derechos fundamentales, pues quien demandaba amparo (“tutela”) era la empresa que explotaba el molino, alegando una vulneración de su derecho al trabajo (libertad de empresa), frente a la orden municipal de cierre del mismo por sus problemas de contaminación, amparo que fue denegado por el derecho de los vecinos a gozar de un medio ambiente sano. El segundo (el de la planta de mezcla de asfalto, de titularidad municipal), en el que se aplicó la tesis de la “conexidad”, sí es un caso de amparo (“tutela”) del derecho a gozar de un medio ambiente sano, bien que en conexión con otros (“a la vida, a la salubridad pública, al trabajo y a la prevalencia del interés general”), esgrimido además a título colectivo, pues fue el representante legal de las “juntas de acción comunal” de los barrios que se estaban viendo afectados por la contaminación de la planta quién instó y obtuvo el amparo.

[3] Tras este brillante análisis, el autor no se anima a hacer un balance comparativo del tratamiento constitucional del medio ambiente en los sistemas español y colombiano, sea a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte o de sus propias propuestas. Por el interés que ha despertado en mí esta parte del trabajo, permítaseme añadir unos breves apuntes a este respecto: (1) En el sistema español la distinción entre derechos fundamentales y principios rectores de la política social y económica no se centra en el plano de las garantías procesales (pues hay derechos fundamentales sin amparo), sino en la necesidad o no de desarrollo legal y en la existencia o no de un contenido esencial constitucionalmente protegido. Desde esta perspectiva, el tratamiento constitucional del medio ambiente en España y Colombia no diferiría, a mi juicio, demasiado, pues tampoco la Constitución colombiana incluye el “derecho a gozar de un medio ambiente sano” dentro de los susceptibles de “aplicación inmediata” (art. 85). (2) También parecen compartir las jurisprudencias constitucionales colombiana y española, si nos atenemos al criterio principalmente seguido por aquélla, la misma opinión en cuanto a la condición principal requerida para que el derecho a gozar de un medio ambiente sano o adecuado pueda beneficiarse de las garantías procesales reforzadas (tutela/amparo) previstas para los derechos fundamentales (en el caso español, para algunos de ellos), que no es otra que la lesión de aquél represente al mismo tiempo la vulneración de algún derecho fundamental propiamente dicho (“conexidad”/interpretación evolutiva en clave ambiental de los derechos fundamentales clásicos). (3) Difieren, en cambio, aparte de por la mayor variedad (y tal vez más amplia interpretación) de los derechos fundamentales tomados en consideración por la jurisprudencia colombiana, en que, dada esa conexión, la jurisprudencia colombiana parece admitir la “tutela” en relación con demandas “colectivas” (caso planta de mezcla de asfalto), en tanto que nuestra jurisprudencia constitucional exige que la solicitud de “amparo” se acomode a la estructura (normalmente individual) del derecho fundamental de acogida (derecho a la inviolabilidad del domicilio). Y (4) por último, y a este respecto, la propuesta del autor acercaría, en realidad, a mi juicio, el sistema colombiano al sistema español (acción de tutela sólo para las demandas “individuales” de protección del “derecho a gozar de un medio ambiente sano”), con la diferencia, obviamente relevante, de prescindir de la necesidad de invocar un derecho “huésped” (cosa, al parecer, posible, en el sistema constitucional colombiano, por la apertura de su catálogo de derechos fundamentales -art. 94).