Retos del Covid desde el control y seguimiento ambiental por parte de las autoridades ambientales, y el cumplimiento regulatorio en las empresas

Las disposiciones ambientales emitidas por el gobierno nacional debido a la situación de emergencia sanitaria con ocasión del COVID19, constituyen un reto para las autoridades ambientales del país y el sector empresarial, debido a los diferentes actos administrativos que han sido expedidos y que generan incertidumbre en el devenir de la gestión ambiental y el cumplimiento legal en las empresas. Nuevos aspectos de índole jurídico, como la fuerza mayor y el caso fortuito, salen a la luz para justificar actuaciones u omisiones que pueden afectar el medio ambiente, y por ende los riesgos legales para las compañías.

María Teresa Restrepo*

Algunas normas expedidas en virtud del COVID-19 y el control y seguimiento ambiental

En virtud de la implementación de las medidas de urgencia expedidas por el Gobierno Nacional, a partir del Decreto 491 de 2020, y para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y /o particulares que cumplan funciones públicas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, varias autoridades ambientales del país, entre ellas el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS), han expedido normas y actos administrativos que buscan llevar a cumplimiento los trámites ambientales y atención de peticiones, quejas, reclamos, denuncias y solicitudes de información, entre otros relacionados con políticas y aplicación de la normatividad ambiental.

Desde la gestión ambiental propiamente dicha, el Decreto 465 de 2020 del MADS, en materia de concesiones de agua para la prestación del servicio público esencial de acueducto, y otras determinaciones, prevé la necesidad de garantizar que los municipios y distritos, así como las empresas prestadoras del servicio público de acueducto, puedan tener de manera efectiva acceso al agua, y por lo tanto las autoridades ambientales priorizarán las solicitudes de concesión de aguas superficiales y subterráneas de estas entidades, considerando un previsible incremento del caudal en consideración a la implementación de las medidas lavado frecuente de manos y rutinas de limpieza recomendadas por las instancias sanitarias en todas las instalaciones.

Adicionalmente, en función del manejo de residuos biosanitarios de riesgo biológico e infeccioso fruto de la emergencia, la norma permite a las autoridades ambientales, previa evaluación de cada caso particular, modificar la licencia ambiental de los gestores de otros peligrosos con capacidad para apoyar actividades de recolección, tratamiento o disposición final de residuos con riesgo biológico infeccioso, en caso de que sea requerido, lo cual es un aporte para mitigar la emergencia sanitaria que puede presentarse por el uso y consecuente disposición de los implementos de protección personal en todos los sectores económicos y por parte de la ciudadanía.

En cascada y con ocasión del Decreto 465 de 2020 y de la Circular 9 de Abril 12 de 2020 expedida también por el Ministerio, otras autoridades ambientales se han dado a la tarea de adoptar medidas semejantes, donde se mezclan lo funcional, es decir lo que tiene que ver con la gestión ambiental, con medidas de índole sanitario y de seguridad de los trabajadores de dichas instituciones, llevando a confusión a los usuarios.

La mayor parte de las disposiciones se han centrado en implementar el distanciamiento social hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria, y llevar a cabo la prestación de los servicios a su cargo mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información, dando a conocer en su página web los canales oficiales de comunicación e información, así como los mecanismos tecnológicos que emplearán para el registro y respuesta de las peticiones. Sin embargo, son contadas las autoridades ambientales que podrán acometer esta nueva forma de relacionamiento virtual de Estado-Usuario Ambiental, ya que su infraestructura y capacidad tecnológica es limitada y poco usada en la mayoría de ellas.

Frente a la gestión ambiental, a excepción de lo dispuesto en relación con el favorecimiento o priorización de las concesiones de agua, y la gestión de residuos sólidos de carácter biosanitario, se puede decir que el medio ambiente no ha sido el centro de atención, por obvias razones. Las funciones de control y seguimiento ambiental en el territorio por ejemplo, se limitan a la atención de contingencias ambientales, y ya en algunos lugares del país se evidencia el aprovechamiento ilegal de especies de los bosques, la flora y la fauna, y no han faltado eventos de contaminación detectados, como quemas de llantas al aire libre entre otros.

Por lo tanto, frente al control y seguimiento ambiental, las autoridades ambientales se enfrentan a nuevos retos, pues su falta de presencia en el territorio podría suponer un mayor riesgo para los ecosistemas naturales que sigue siendo intervenidos por el hombre, por lo tanto es de esperarse que surjan nuevas estrategias lideradas desde el MADS para hacer frente a estos posibles riesgos.

No obstante, es mucho lo que pueden hacer las autoridades ambientales en procura de la legalidad, ya que son innumerables los trámites y actuaciones que tienen represadas las industrias y empresas en general, que deben ser solucionados, que van desde los permisos y renovaciones que llevan años tramitándose, hasta los procesos sancionatorios de los presuntos infractores ambientales. No solo es conveniente para los usuarios que estos asuntos se resuelvan, sino también para el medio ambiente que espera prontas y justas decisiones.

Aunque desde el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se han impartido directrices claras acerca de dar salida a trámites que no impliquen visitas técnicas, y la continuidad en el caso de los procesos sancionatorios que hayan superado la etapa probatoria, quedan en stand by aquellos procesos que están para formulación de cargos o en otras etapas, como la solicitud de cesación de procedimiento. Por lo tanto, las directrices tienen vacíos y oportunidades para mejorar el ejercicio de esta importante función ambiental.

Inquietudes de las industrias y empresas en general frente al cumplimiento de obligaciones

Desde el sector empresarial se viven otra serie de inquietudes, ya que sus trámites pueden haber sido objeto de suspensión de términos, pero también las medidas sanitarias impartidas desde el gobierno nacional que obligan al aislamiento entre otros, y aspectos relacionados con el mercado y la demanda de ciertos productos y no de otros, han llevado a algunos sectores de la industria a suspender sus actividades o por el contrario a incrementarlas.

Hay empresas por ejemplo que para apoyar la crisis sanitaria han efectuado reconversión industrial, pasando a producir alcohol o elementos de protección, entre otros, lo cual puede suponer el ingreso de nuevas materias primas, ajustes en los planes y procedimientos internos, consumos de agua, cantidad y calidad de los vertimientos y emisiones, sin mencionar el ajuste en la gestión de residuos dentro y por fuera de sus instalaciones para dar un adecuado manejo, disposición y eliminación.  Por lo tanto, las empresas se ven obligadas a revisar detalladamente las obligaciones contenidas en las normas nacionales sobre estándares ambientales aplicables por tipo de actividad, y en sus licencias, permisos o autorizaciones, por ejemplo, obligaciones particulares sobre información de suspensión de actividades y de los correspondientes sistemas de control ambiental (emisiones, vertimientos, etcétera), entre otros.

¿Es viable argumentar Fuerza Mayor?

Adicionalmente, las medidas de confinamiento y la inactividad de ciertos servicios han impedido el cumplimiento de algunas obligaciones ambientales, frente a lo cual, los diversos actos administrativos expedidos por las autoridades, entre ellos la misma Circular 9 de 2020 del MADS, han expresado la obligación por parte del usuario, de justificar en cada actuación particular, si el incumplimiento se adecúa a situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, motivadas por la situación de emergencia sanitaria.

Se llama fuerza mayor o caso fortuito, a un imprevisto al que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, etcétera, según lo previsto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano. Por lo tanto, se exigen dos requisitos muy puntuales y estrictos, que son que el hecho sea irresistible, y que sea imprevisible, para que la autoridad exima de responsabilidad y por tanto de las respectivas sanciones a un usuario, sea éste persona natural o jurídica, por el incumplimiento de una obligación ambiental.

Es indispensable que los usuarios y empresas, tengan en cuenta que en principio, la situación de emergencia generada con el COVID19, NO ES UNA CAUSAL DE FUERZA MAYOR que impida el cumplimiento de las obligaciones ambientales.  Los registros, renovaciones de derechos ambientales otorgados, informes de cumplimiento ambiental, y en general todas las medidas de manejo ambiental fruto de sus planes y procedimientos, deben seguirse efectuando en procura de mantener los estándares de cumplimiento ambiental.

Las autoridades ambientales deberán analizar la situación particular de ciertos tipos de industrias o empresas para evaluar si técnicamente no es viable el cumplimiento de algunas obligaciones, y en esos casos conceder nuevos plazos o términos para el cumplimiento de las mismas, teniendo claro que deben expedirse nuevos actos administrativos al respecto, que modifiquen o suspendan dichos términos.

Lo importante, es que no se puede confundir la fuerza mayor o caso fortuito con la negligencia o la incompetencia, puesto que sólo se pueden considerar estos eximentes de responsabilidad para aquellos hechos a los que no es posible resistirse o que no es posible advertir o preverse. Los usuarios deben actuar con precaución y no incurrir en infracciones a las normas por una inadecuada interpretación de la situación de emergencia sanitaria excepcional decretada por el gobierno nacional, evitando con ello ser sancionados por las autoridades ambientales.

De acuerdo con todo lo expresado, los retos de esta nueva época son de todo orden desde el punto de vista sanitario por supuesto y en primera medida, pero también desde lo ambiental, porque por un lado las autoridades ambientales, empezando por el MADS, tendrán que plantear estrategias para llevar a cumplimiento a las empresas, y por otro los usuarios e industrias, tendrán que seguir operando sus controles pero con claras dudas sobre términos y obligaciones que pueden ser de difícil consecución en estos momentos de coyuntura y cuarentena prolongada.

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* Docente del Departamento de Derecho del Medio Ambiente, Universidad Externado de Colombia.