18 de abril de 2020
Derecho Ambiental en tiempos de Coronavirus: regresiones a la vista
La nueva realidad que afecta al país representa retos importantes para la gestión y el Derecho Ambiental. Dos cuestiones recientes – licencias exprés y consultas previas virtuales – prenden las alarmas sobre posibles regresiones al nivel de protección ambiental alcanzado. El Principio de No Regresión se configura como una herramienta útil y necesaria para abordar estas posible regresiones, de cara a lograr el mejor equilibro entre la protección del medio ambiente y la superación de la crisis actual.
Ángela María Amaya Arias[1]
Ya es posible afirmar, sin duda alguna, que la pandemia que actualmente afecta al mundo entero ha permeado todas las disciplinas, incluyendo el Derecho Ambiental. Al respecto, se recomienda consultar los interesantes aportes de las investigadoras Juliana Hurtado y Carolina Montes, en este mismo espacio. Incluso, el profesor argentino Néstor Cafferatta, ya ha sentado algunas pautas acerca del papel del Derecho Ambiental en la lucha contra el Coronavirus.
En esta ocasión, resulta importante llamar la atención sobre las posibles regresiones al Derecho Ambiental que pueden generarse en esta nueva realidad. Es necesario recordar que una regresión del Derecho Ambiental puede entenderse como una disminución del nivel de protección ambiental alcanzado, sin que haya una justificación o motivación que deberá ser razonada, pormenorizada y particularizada, obligación que se encuentra en cabeza del Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de invalidez prima facie que pesa sobre las medidas supuestamente regresivas. El análisis de dicha motivación deberá tener en cuenta ciertos elementos, aportados por los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad.
El primer ejemplo de una posible regresión en el contexto actual se encuentra en la solicitud que 25 empresarios de diferentes sectores hicieron al presidente Iván Duque, el pasado 3 de abril, en la que le sugieren tomar ciertas medidas, algunas ambientales, para evitar una crisis económica peor debido a las medidas que se han tomado para disminuir la propagación del nuevo coronavirus[2].
Esta solicitud busca reducir el tiempo en el que la ANLA toma la decisión de entregar o no una licencia ambiental, situación que no es nueva para el país. Ya se habían presentado inciativas que buscaban la disminución de los tiempos de otorgamiento de la licencia ambiental, el cambio al procedimiento oral, dejando atrás la tramitología del procedimiento escrito; con fundamento en la necesidad de darle un impulso a los grandes proyectos de infraestructura y de la industria extractiva, que pese a ser un motor de la economía colombiana, se ven afectados por las demoras en los trámites ambientales[3]. Es evidente que una modificación de esta índole perjudicaría aún más los resultados de las evaluaciones de los impactos ambientales de las actividades, disminuyendo el rigor y la calidad de estas evaluaciones.
Así, este proceso de desregulación y simplificación administrativa en materia ambiental se ha fundamentado, por lo menos inicialmente, en la necesidad de favorecer la libertad de establecimiento y fomento de los grandes proyectos de infraestructura, y se ha encaminado hacia la eliminación de requisitos y trámites que obstaculizaran el desarrollo de actividades económicas en el mercado interior.
No obstante, en relación con esta cuestión, Mora Ruiz, señala que la aplicación concreta de técnicas de simplificación ha de plantearse desde el desarrollo sostenible y el principio de prevención, en la medida en que no puede retrocederse desde la perspectiva ambiental. Cita a Prieur, y señala que “debemos intentar convencernos de un Principio de No Regresión, en la medida en que las exigencias de crecimiento no pueden provocar una conflictividad solucionable con el sacrificio de los bienes ambientales, pues ello conculcaría el aspecto solidario del Desarrollo Sostenible. De hecho, no parece ser ésta la solución albergada por el principio de simplificación cuando el mismo se pasa por el tamiz de la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión”. (2014, P. 105)[4]
Afortunadamente, el Gobierno Nacional no respaldó la propuesta de estas licencias ambientales exprés, y afirmó que la ANLA viene trabajando en un nuevo modelo de licenciamiento ambiental, y manifestó que esta simplificación es una idea inviable: no solo desde el análisis técnico, sino además desde el punto de vista social[5].
El segundo ejemplo de una posible regresión tiene que ver con las Consultas Previas. Dada la coyuntura, recientemente el Ministerio del Interior expidió la Circular Externa CIR2020-29-DMI-1000 del 27 de marzo, que en su numeral ii) recomendó que se promoviera y permitiera el uso de herramientas tecnológicas y canales virtuales mientras dure el aislamiento preventivo obligatorio, por ejemplo, para la legalización de las Consultas Previas con las comunidades étnicas en el país. Esta medida generó bastante polémica, y la Procuraduría General de la Nación solicitó revocar esta medida por ser inconstitucional, y afectar el núcleo esencial del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos étnicos[6].
El derecho a la consulta previa, de rango constitucional, es un estándar de protección ambiental y social alcanzado por las comunidades étnicas, el cual goza de una protección reforzada por disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales. Estas disposiciones han establecido la responsabilidad del gobierno de garantizar las condiciones que plena participación y decisión de las comunidades étnicas en asuntos que les puedan afectar. Y como es apenas lógico, la realización de estos procesos de manera virtual “desconoce que la mayoría de los pueblos étnicos habitan en territorios y regiones que presenta los peores indicadores en materia de desarrollo humano y social, así como las más altas tasas de pobreza en Colombia, a la que se suma las enormes dificultades en materia de conectividad, cobertura y acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre ellas los servicios de internet, lo que dificultaría el acceso al derecho de manera libre e informada y el desarrollo de las prácticas propias internas de concertación y decisión”[7]. Así, esta situación podría significar un retroceso de los estándares ambientales y sociales alcanzados en materia de participación por parte de estas comunidades. Habrá que esperar ahora cuál es la respuesta del Gobierno Nacional frente a esta problemática.
Para finalizar, es necesario insistir que la aplicación del Principio de No Regresión del Derecho Ambiental no implica, de ninguna manera, la petrificación de las normas o la rigidez de las mismas. Por el contrario, busca generar la flexibilización que requiere el Derecho Ambiental para responder a los retos de los nuevos contextos. Incluso, a la luz de este principio, una crisis (como la actual, o como la económica que vivió Europa en el 2009), puede ser una justificación para ciertos retrocesos ambientales. En otro estudio se expuso que la crisis económica también puede ser fundamento para las medidas de desregulación y simplificación en la normatividad ambiental; pues con la finalidad de simplificar el procedimiento y reducir cargas a los titulares de actividades, y con el objetivo último de promoción de la actividad económica se están flexibilizando en buena medida el grado de protección ambiental, los sistemas de control y los estándares ambientales. [8]
No obstante, y aquí es donde es necesaria la aplicación del test de regresividad, para que una medida regresiva se encuentre debidamente justificada, y sea admisible para el ordenamiento jurídico, debe demostrarse que dicha medida tiene una finalidad constitucionalmente legítima; es necesaria; y finalmente, que es proporcional en sentido estricto. Es claro que la aplicación de este test pondrá de presente la absoluta necesidad de encontrar los adecuados mecanismos de equilibrio entre una ajustada carga administrativa y las garantías ambientales con el fin de garantizar la protección del medio ambiente, dependiendo de las circunstancias específicas de cada caso concreto.
[1] Docente Investigadora del Departamento de Derecho del Medio Ambiente.
[2] Rojas, T. (10 de abril de 2020) “Empresarios piden simplificar la licencia ambiental y consulta previa”. Disponible en la página web https://www.eltiempo.com/vida/medio-ambiente/cuarentena-empresarios-piden-simplificar-licencia-ambiental-y-consulta-previa-482604?fbclid=IwAR1FaziQ-mp4Pwz8GbVLMG7Pt6OkrFcbQ78wMpFEHLI4tsYiwWNvW1XHaBI
[3] REVISTA SEMANA “¿Qué pasa con las licencias ambientales exprés?” (27 de septiembre de 2014). Disponible en la página web https://www.semana.com/nacion/articulo/que-pasa-con-las-licencias-ambientales-expres/404177-3. EL ESPECTADOR (17 de septiembre de 2014) “Licencias ambientales exprés”. Disponible en la página web https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/licencias-ambientales-expres-articulo-517382
[4] Mora Ruiz, M., (2014). “Simplificación administrativa y protección ambiental: puntos de conexión y límites desde la regulación y gestión del medio ambiente”. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, vol. No. 29, no. septiembre-diciembre, pp. 77-109.
[5] Bohórquez, H. (14 de abril de 2020). “Gobierno Nacional no respalda la propuesta de las licencias ambientales express”. Disponible en la página web https://www.larepublica.co/economia/gobierno-no-respalda-la-propuesta-de-licencias-ambientales-express-2991288
[6] REVISTA SEMANA SOSTENIBLE (16 de abril de 2020) “Procuraduría pide revocar las consultas previas por medios virtuales con pueblos étnicos”. Disponible en la página web https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/procuraduria-pide-revocar-las-consultas-previas-virtuales-con-pueblos-etnicos/49969. REVISTA SEMANA SOSTENIBLE (17 de abril de 2020) “Nunca pedimos consultas previas virtuales al MinInterior“: ONIC. Disponible en la página web https://sostenibilidad.semana.com/impacto/articulo/nunca-pedimos-consultas-previas-virtuales-al-mininterior-onic/49984
[7] REVISTA SEMANA SOSTENIBLE (16 de abril de 2020) “Procuraduría pide revocar las consultas previas por medios virtuales con pueblos étnicos”. Disponible en la página web https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/procuraduria-pide-revocar-las-consultas-previas-virtuales-con-pueblos-etnicos/49969.
[8] Amaya Arias, A.M. (2016) El Principio de No Regresión en el Derecho Ambiental. Madrid, Editorial Iustel.
Imagen tomada de: https://gestoresderesiduos.org/noticias/puede-la-crisis-del-coronavirus-ensenarnos-algo-para-combatir-el-cambio-climatico