Algunas consideraciones sobre el Decreto 0044/2024 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, que establece los criterios para identificar, declarar y delimitar las reservas de recursos naturales de carácter temporal

El 30 de enero de 2024, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) dictó, con el apoyo del Ministerio de Minas y Energía, el Decreto 0044/2024 con la finalidad de fijar los criterios para identificar, declarar y delimitar las reservas de recursos naturales de carácter temporal. Esto ha generado un debate intenso en la academia nacional y, por supuesto, en el sector minero colombiano que merece la pena abordar con el objetivo de sentar algunas ideas u opiniones.

Juan David Ubajoa Osso[1]

Para ello, conviene plantear dos preguntas centrales en torno al tema, ya que estas podrían servir para desarrollar el asunto y, especialmente, para intentar aportar algo a este. Así, (I.) ¿el Decreto 0044/2024[2] es contrario al concepto de desarrollo sostenible y, por tanto, al modelo de desarrollo sostenible y, además, es opuesto al derecho fundamental de participación ciudadana? Si la respuesta a este interrogante fuese afirmativa, (II.) ¿dicho decreto es inconstitucional?

Para resolver tales cuestiones, es necesario analizar cuatro fuentes del Derecho a partir de lo que determinan y del orden cronológico de ellas. La primera es el art. 47 del Decreto-Ley 2811/1974, de 18 de diciembre, por el que se fija el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. Esta norma establece que, sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros, se puede reservar una parte o la totalidad de los recursos naturales renovables de una zona cuando sea preciso para (I.) organizar o facilitar la prestación de un servicio público, (II.) desarrollar programas de conservación o restauración de los recursos citados o (III.) cuando el Estado pretenda explotar los recursos mencionados. Además, ordena que mientras la reserva esté vigente, esta se hallará excluida del otorgamiento de autorizaciones de uso de los elementos de la naturaleza. Por supuesto, esta exclusión comprende la exploración y la explotación de minerales.   

Con base en el art. 47 del Decreto-Ley 2811/1974, el MADS dictó la segunda fuente que se debe examinar: el Decreto 1374/2013, de 27 de junio, por el que se determinaron los primeros parámetros para el señalamiento de las reservas de recursos naturales de carácter temporal. El art. 1 del decreto concedía competencia al MADS para señalar las reservas de recursos naturales de carácter temporal, lo que debía hacer a partir de los estudios disponibles, pues el señalamiento tenía que ser «debidamente motivado». Estas reservas podrían terminar cobijadas o no por alguna de las categorías del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (Sinap) o por cualquier otra categoría de conservación in situ del país y, por consiguiente, podrían terminar siendo o no una zona excluible de la minería conforme al art. 34 de la Ley 685/2001, de 15 de agosto, por la que se fija el Código de Minas. Además, el art. 1 del decreto ordenaba que mientras la reserva de recursos naturales de carácter temporal estuviese vigente, la autoridad minera no podía otorgar nuevos títulos mineros dentro del área comprendida por la reserva. De hecho, el parágrafo único del art. 1 del decreto establecía que el acto administrativo que señalaba una reserva debía ser enviado a la autoridad minera para que esta incorporase la reserva en el Catastro Minero Colombiano dentro de los cinco días hábiles siguientes al día en que recibió el acto administrativo. Esto buscaba claridad en torno a cuáles eran las reservas y, en consecuencia, en torno a cuáles eran las áreas donde no se podían conceder nuevos títulos mineros.     

Según el art. 2 del Decreto 1374/2013, el término de duración de las reservas de recursos naturales de carácter temporal era un año prorrogable hasta por otro año. Es decir, el término máximo de duración era de dos años. Y, conforme al art. 3 del mismo decreto, vencido este término máximo de duración sin que las autoridades ambientales competentes hubiesen declarado y delimitado de manera definitiva la reserva correspondiente como una de las categorías del Sinap o como cualquier otra categoría de conservación in situ, la autoridad minera debía desincorporar la reserva del Catastro Minero Colombiano. En otras palabras: el área de la reserva quedaba habilitada para el desarrollo de actividades mineras. 

Con fundamento en el art. 47 del Decreto-Ley 2811/1974 y en el Decreto 1374/2013, el Consejo de Estado determinó, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2022, dos órdenes relacionadas con las reservas de recursos naturales de carácter temporal y, por tanto, este fallo es la tercera fuente que se ha de estudiar. La primera orden es la del punto 1.1.3. y la segunda la del punto 1.2.3. del ordinal tercero de la parte resolutiva. Por un lado, el punto 1.1.3. establece que el MADS deberá elaborar y adoptar la cartografía de las reservas de recursos naturales de carácter temporal con el fin de prohibir en estas el desarrollo de actividades mineras hasta que exista certeza sobre la compatibilidad entre las áreas comprendidas por las reservas citadas y las actividades mencionadas. Por otro lado, el punto 1.2.3. fija que el MADS deberá realizar acciones de conservación en las reservas de recursos naturales de carácter temporal mientras logra determinar cuáles de las áreas contenidas en estas reservas finalmente quedan cobijadas por alguna de las categorías del Sinap o por cualquier otra categoría de conservación in situ[3].   

Por último, la cuarta fuente que se debe analizar es el reciente Decreto 0044/2024, que afirma estar basado en el art. 47 del Decreto-Ley 2811/1974 y en el Decreto 1374/2013, así como tener como objetivo el cumplimiento de las dos órdenes del Consejo de Estado que se han expuesto. Sin embargo, el Decreto 0044/2024 implica un desbordamiento de este par de órdenes. Recuérdese que estas fueron establecidas conforme al art. 47 del Decreto-Ley 2811/1974 y al Decreto 1374/2013. Por tanto, se deberían acatar de manera acorde a estas normas. No obstante, el Decreto 0044/2024 modifica sustancialmente la regulación que el Decreto 1374/2013 había establecido para las reservas de recursos naturales de carácter temporal, lo que significa, en mi opinión, ir más allá de los mandatos del Consejo de Estado. No ha faltado quien ya ha dicho que el debate respecto a las reservas de recursos naturales de carácter temporal ya se había dado: cuando se dictó el Decreto 1374/2013 y fue demandado. Y que, por tanto, no merece la pena volver sobre él (Garzón, 2024). Desde mi punto de vista, la polémica de hoy no es la misma que aquella que se originó en el 2013 debido a que el Decreto 0044/2024 modula significativamente la regulación que el Decreto 1374/2013 había fijado para las reservas de recursos naturales de carácter temporal. Las diferencias giran, principalmente, alrededor de tres aspectos que se encuentran estrechamente vinculados.    

El primer aspecto se refiere a la identificación, la declaración y la delimitación de las reservas de recursos naturales de carácter temporal. Estas tres acciones son, conforme al art. 1 del Decreto 0044/2024, responsabilidad del MADS, que ha de realizarlas por medio de un acto administrativo «motivado» y, según el art. 2 del mismo decreto, a partir de la información que las autoridades ambientales hayan aportado y con base en tres criterios: (I.) la presencia de ecosistemas de importancia ambiental por los servicios ecosistémicos que prestan, (II.) la presencia de áreas de relevancia estratégica para la conservación de los recursos hídricos que surten de agua a los acueductos locales o regionales o que hacen viable la disponibilidad de agua para la seguridad alimentaria y (III.) la presencia de degradación que requiera acciones de restauración para mantener o recuperar servicios ecosistémicos. Mientras la reserva de recursos naturales de carácter temporal esté vigente, la autoridad minera no podrá conceder títulos mineros ni las autoridades ambientales podrán otorgar licencias o permisos ambientales para la exploración o la explotación de minerales dentro del área comprendida por la reserva (art. 3 del Decreto 0044/2024).

Sin embargo, parece que el acto administrativo que identifica, declara y delimita una reserva de recursos naturales de carácter temporal no ha de ser «motivado» –como debería ser, pues así lo ordena el art. 1 del Decreto 0044/2024–. Ello se debe a que, de acuerdo al art. 4 del Decreto 0044/2024, solo a partir de la expedición de dicho acto administrativo es que el MADS y las autoridades ambientales empezarán a desarrollar los estudios técnicos necesarios para determinar si el área de la correspondiente reserva de recursos naturales de carácter temporal puede ser catalogada con alguna de las categorías del Sinap o con cualquier otra categoría de conservación in situ, lo que podría implicar que tal área termine siendo una zona excluible de la minería o una zona de minería restringida conforme a los arts. 34 y 35 de la Ley 685/2001. No obstante, ¿no es preciso ningún tipo de estudio técnico para identificar, declarar y delimitar una reserva de recursos naturales de carácter temporal? Según el citado art. 4, parece que la respuesta es negativa. Y esto marca una diferencia muy importante entre la regulación del Decreto 1374/2013 y la del Decreto 0044/2024 porque aquel era claro en cuanto a la necesidad de los estudios para fundamentar el señalamiento de una reserva de recursos naturales de carácter temporal y, en cambio, el último cuerpo normativo mencionado prescinde de ellos.

El segundo aspecto diferenciador hace alusión a la participación ciudadana. Es decir, el art. 4 del Decreto 0044/2024 permite inferir que solo a partir de la expedición del acto administrativo que identifica, declara y delimita una reserva de recursos naturales de carácter temporal es que el MADS y las autoridades ambientales iniciarán un proceso participativo encaminado a determinar si el área de la respectiva reserva puede ser catalogada con alguna de las categorías del Sinap o con cualquier otra categoría de conservación in situ, lo que podría llevar a que dicha área termine siendo una zona excluible de la minería o una zona de minería restringida conforme a los arts. 34 y 35 de la Ley 685/2001. Sin embargo, ¿no es necesaria la participación ciudadana antes de que se identifique, declare y delimite una reserva de recursos naturales de carácter temporal? Como ya he dicho, el art. 4 del Decreto 0044/2024 permite deducir que no es precisa. La participación llegará entonces en un momento posterior. Esto es: cuando ya se vaya a establecer si la zona de la correspondiente reserva puede ser catalogada con alguna de las categorías del Sinap o con cualquier otra categoría de conservación in situ. Desde mi punto de vista, la participación llegará de manera tardía.

Finalmente, el tercer aspecto diferenciador está relacionado con el término de duración de las reservas de recursos naturales de carácter temporal. El art. 6 del Decreto 0044/2024 indica que este será de hasta cinco años prorrogables hasta por otros cinco años. Esto es: el término máximo de duración es de diez años. Y el art. 5 del mismo cuerpo normativo señala que una vez expedido el acto administrativo que identifica, declara y delimita una reserva de recursos naturales de carácter temporal, el MADS ha de comunicárselo a la autoridad minera dentro de los cinco días hábiles siguientes al día de la expedición para que esta incorpore la reserva correspondiente en el Sistema Integral de Gestión Minera y, así, se surtan los efectos de ella. Esto pretende que exista claridad en torno a cuáles son las reservas y, en consecuencia, en torno a cuáles son las áreas donde no se pueden otorgar más títulos mineros ni licencias o permisos ambientales. No obstante, vencido el término de duración de la reserva respectiva, el MADS debe notificar a la autoridad minera la prórroga o la terminación de ella para que tal autoridad pueda hacer la actualización pertinente en el Sistema Integral de Gestión Minera. 

Adviértase entonces la diferencia significativa entre el Decreto 1374/2013 y el Decreto 0044/2024. El primero establecía un término máximo de duración de dos años y el segundo determina un término máximo de duración de diez años. Aquel fijaba un plazo que se podría calificar como razonable y que, por tanto, contribuía a la generación de seguridad jurídica en el sector minero. En cambio, el último señala un plazo que parece alejado de la sensatez y que, por consiguiente, hace un muy flaco favor a la producción de seguridad jurídica en el sector minero. Esto lesiona considerablemente la confianza inversionista. ¿Quiénes tienen la capacidad de esperar y de resistir diez años?  

Ya analizadas las cuatro fuentes del Derecho relacionadas con las reservas de recursos naturales de carácter temporal y ya estudiadas las tres principales diferencias entre el Decreto 1374/2013 y el Decreto 0044/2024, ahora es preciso intentar resolver, con base en lo examinado, las dos preguntas centrales planteadas en el inicio de este texto. En mi criterio, el Decreto 0044/2024 es contrario al concepto de desarrollo sostenible y, por consiguiente, al modelo de desarrollo sostenible. Tal desarrollo busca, en el fondo, un equilibrio entre sus tres componentes más importantes: el medio ambiente, la economía y la sociedad[4]. Y, gracias a lo visto en los aspectos diferenciadores primero y tercero, se puede decir que el Decreto 0044/2024 no parece aportar mucho a la consolidación de dicho equilibrio: olvida los dos últimos componentes. Esto se debe a que la nueva regulación de las reservas de recursos naturales de carácter temporal no contribuye a la generación de seguridad jurídica y, por tanto, atenta contra la confianza inversionista en el sector minero. Por otro lado, el Decreto 0044/2024 también es opuesto al derecho fundamental de participación ciudadana debido a que, tal y como se puede observar en el aspecto diferenciador segundo, permite la identificación, la declaración y la delimitación de las reservas de recursos naturales de carácter temporal sin participación. Esta se incorporará en una etapa posterior: cuando ya se vaya a establecer si la zona de la correspondiente reserva puede ser catalogada con alguna de las categorías del Sinap o con cualquier otra categoría de conservación in situ. Sin embargo, esto es grave porque la mera reserva de recursos naturales de carácter temporal ya causa unos efectos medioambientales, económicos, políticos, sociales y culturales sobre el territorio y las comunidades que lo habitan, y, en consecuencia, estas deberían tener la oportunidad de ser tenidas en cuenta de manera previa. Así, estimo que el Decreto 0044/2024 es inconstitucional, ya que tanto el desarrollo sostenible como la participación ciudadana forman parte de la esencia de la Constitución Política de Colombia de 1991 y, por consiguiente, del conjunto de normas que la Corte Constitucional denomina, desde 1992, Constitución ecológica (arts. 79 y 80)[5]. Además, ir en contravía del desarrollo sostenible y de la participación ciudadana conlleva poner en riesgo la garantía de varios derechos constitucionales de las personas como, por ejemplo, el trabajo, la propiedad privada, la dignidad humana e incluso el mismo gozar de un ambiente sano. 

Bibliografía

Construyendo Región (7 de febrero de 2024). Entrevista Gloria Álvarez (archivo de video). YouTube. Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=Z-B3ghAhpSI

Departamento Derecho Minero Energético UExternado (15 de febrero de 2024). Webinar Decreto 044 de 2024 (archivo de video). YouTube. Disponible en https://www.youtube.com/watch?v=MxnGR8s86G4&t=5400s

Garzón, C. A. (12 de febrero de 2024). “El decreto de MinAmbiente no detiene proyectos mineros en curso”. En La Silla Vacía. Disponible en https://www.lasillavacia.com/silla-academica/el-decreto-de-minambiente-no-detiene-proyectos-mineros-en-curso/

Pardo, E.; y Zapata Lugo, J. V. (7 de febrero de 2024). Min Ambiente fija criterios para declarar reservas temporales en el sector minero colombiano. En Holland & Knight. Disponible en https://www.hklaw.com/en/insights/publications/2024/02/min-ambiente-fija-criterios-para-declarar-reservas-temporales

Soto Rincón, L. (6 de febrero de 2024). Decreto 044 de 2024 “Por el cual se establecen criterios para declarar y delimitar reservas de recursos naturales de carácter temporal en el marco del ordenamiento minero-ambiental y se dictan otras disposiciones”. En Blog del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Disponible en https://medioambiente.uexternado.edu.co/decreto-044-de-2024-por-el-cual-se-establecen-criterios-para-declarar-y-delimitar-reservas-de-recursos-naturales-de-caracter-temporal-en-el-marco-del-ordenamiento-minero-ambiental-y-se-dictan/

Jurisprudencia

Consejo de Estado

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 4 de agosto de 2022. No. de radicación: 25000234100020130245901. C. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

Corte Constitucional

Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992.

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[1] Abogado por la Universidad Externado de Colombia y doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Actualmente, se desempeña como asesor, consultor y docente-investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Correo electrónico: juan.ubajoa@uexternado.edu.co Orcid: https://orcid.org/0000-0002-7580-0331

[2] Para analizar algunos de los comentarios que se han hecho en torno al Decreto 0044/2024, véanse Construyendo Región (2024), Departamento Derecho Minero Energético UExternado (2024), Garzón (2024), Pardo y Zapata Lugo (2024), Soto Rincón (2024).

[3] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 4 de agosto de 2022. No. de radicación: 25000234100020130245901. C. P.: Roberto Augusto Serrato Valdés.

[4] Ello es fácilmente detectable a partir de la mera lectura del concepto jurídico colombiano de desarrollo sostenible: «Se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento económico, a la elevación de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos naturales renovables en que se sustenta, ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las generaciones futuras a utilizarlo para la satisfacción de sus propias necesidades» (Ley 99/1993, art. 3).

[5] Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1992.