25 de mayo de 2021

Erradicación de Cultivos Ilícitos con Glifosato: Elementos de cientificidad, Seguridad Nacional, Participación y una moratoria para ofrecer seguridad jurídica

La erradicación de cultivos ilícitos mediante aspersión aérea de glifosato es un tema de vieja data en el país, así como el debate que se origina a su alrededor en estos tiempos -convulsionados tiempos- donde la polarización ha alcanzado la gestión ambiental, y cuya solución sigue gobernada por el vaivén de fallos judiciales, o algunos instrumentos legales que abordan el tema de manera sectorizada, sin el vigor de una norma superior.

Jorge Iván Hurtado Mora*

Las reflexiones acá plasmadas, no toman partido por alguna de las posiciones que se han estructurado sobre el tema, pues entre otras cosas, una posición seria y rigurosa sobre los impactos del glifosato en el ambiente no emanan del derecho sino de una valoración científica. Se trata mas bien de una critica al sistema político, legal y científico que no ha sido capaz de resolver de raíz una cuestión que involucra integralmente, no solo la conservación ecosistémica, sino la seguridad nacional y la salvaguarda de las comunidades de incidir activamente en las decisiones que se tomen en torno a sus territorios; en ultimas, en la garantía constitucional de ofrecer seguridad jurídica.

Si el principio de precaución a jugado un papel protagónico en este debate, estaríamos ya en mora de definir científicamente los impactos reales de las fumigaciones y si ello es así, la definición de una política de Estado en prohibir o renunciar a este ejercicio; y si no fuera así, a un método y manual claro de cómo se hace, cómo se previene o minimiza el riesgo, y además, cómo se protege a las comunidades vulnerables.

La cientificidad.– Es un elemento gobernante dentro del esquema medio ambiental, se trata de un ejercicio investigativo donde es imperativo la búsqueda de certezas que desplacen las intuiciones y que permitan sobre todo a la autoridad, diferenciar un impacto de un daño, establecer medidas de compensación y mitigación ambiental en procesos productivos, implementar barreras precisas para los desajustes climáticos; en resumen, para bloquear la injerencia política como determinante ambiental y para reafirmar el carácter excepcional y no ordinario del principio de precaución[1]. La seguridad nacional. – Agrupa conceptos tan importantes para el Estado como el de soberanía e integridad del territorio, traducidos en la necesidad de defensa de la estabilidad, legalidad y del orden público y por ende de implementar medidas efectivas que materialicen con eficacia tal fin. La participación ambiental. – Concepto que viene de la entraña del mismo Estado Social de Derecho y la Democracia Participativa, vertido, además, en los contenidos del artículo 79 constitucional respecto a la necesidad de proveer a la ciudadanía de espacios de intervención en asuntos públicos donde se encuentre involucrado el derecho colectivo a gozar de un medio ambiente sano.

Consideraciones de la jurisprudencia

Respecto al sistema de erradicación, son varios los análisis sentados por los altos tribunales de justicia:

En sentencias como la C-320 de 1998, la Corte Constitucional anotó “No puede entenderse que la previa obtención del permiso, autorización o concesión del Estado signifique para su titular el otorgamiento de una franquicia para causar impunemente daños al ambiente”.[2]

Por su parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado en repetidas ocasiones: (i) anulando la Resolución 017 de 2001[3] mediante la cual, el Consejo Nacional de Estupefacientes -CNE- adoptó un procedimiento especial para atender solicitudes de reparación de daños ocasionados por fumigaciones aéreas de cultivos ilícitos con glifosato, (ii) meses después, se vuelve a pronunciar sobre los daños por aspersión área y glifosato que sean imputables al Estado, (iii) en el año 2014, con el Auto 073 de 2014, se estableció la relación entre el desplazamiento forzado de comunidades étnicas y la explotación de los recursos naturales y las aspersiones aéreas con glifosato.

Así mismo, en la Sentencia T-236 de 2017, la Corte Constitucional relaciona temas de consulta previa, el derecho a la participación de comunidades étnicas diferenciadas; hace un recuento de las resoluciones del CNE y alude al principio de precaución[4].. Igualmente, la instancia de cierre constitucional describe los programas de aspersión y la información con la que el Gobierno fundamenta sus programas de erradicación.

Finalmente, en el fallo antes aludido, la Corte Constitucional ordenó al CNE no reanudar el Programa de Erradicación de Cultivos ilícitos mediante Aspersión Aérea con Glifosato (PECIG), pues la regulación debería ser diseñada por un órgano distinto e independiente a las entidades encargadas de ejecutar el programa. La regulación debía derivarse de un estudio y/o evaluación de riesgos al ambiente, el cual necesariamente debe ser construido de manera participativa.

La decisión debe fundamentarse en evidencia objetiva y concluyente que demuestre la ausencia de daño para la salud y el medio ambiente, aplicando el principio de precaución, al prohibir plaguicidas que produzcan “[e]fectos cancerígenos, mutagénicos o teratogénicos” en animales o que constituyan grave riesgo para las personas.

Decreto 380 de 2021

 El Sistema Integrado de Monitoreo de Cultivos Ilícitos (SIMCI) de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC) y el Gobierno Nacional (2021) reportaron una reducción del 9 % en el área sembrada con coca en el país, pasando de 169.000 hectáreas en 2018 a 154.000 en 2019, a pesar de que el país sigue reportando la tendencia más alta en su historia, que concentra su expansión en solo el 3% del territorio nacional.

Bajo este contexto, el 12 de abril del presente año, el Ministerio de Justicia y del Derecho expidió el Decreto 380 de 2021, “Por el cual se regula el control de los riesgos para la salud y el medio ambiente en el marco de la erradicación de cultivos ilícitos mediante el método de aspersión aérea”. Ante la controversia que ha suscitado su expedición, en reiteradas ocasiones el Gobierno Nacional ha aclarado que:

  1. Este instrumento normativo no habilita las aspersiones aéreas con glifosato, “sino que fija las pautas y el marco normativo que deberá regirlas, en caso de que el Consejo Nacional de Estupefacientes (CNE) apruebe la reanudación” (La República, 2021).
  2. La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- deberá emitir su concepto ambiental.
  3. Los pilotos no podrán darse en el Sistema de Parques Nacionales Naturales y/o ecosistemas estratégicos.
  4. La ejecución del programa estará en manos de la Dirección Antinarcóticos de la Policía Nacional.

Por su parte, el Colectivo Socio jurídico Orlando Fals Borda y por la Red de Derechos Humanos del Pacífico nariñense y Piedemonte Costero (Redphana) (2021), interpuso demanda de nulidad simple al Decreto 380 de 2021, ante el Consejo de Estado argumentando que:

  1. El instrumento normativo desconoce las obligaciones del Estado frente a la protección de la diversidad étnica, las riquezas naturales y derechos fundamentales como la vida y la salud y por ende el derecho a la consulta previa.
  2. El decreto es contrario presuntamente a los principios constitucionales y a la jurisprudencia que ha avanzado la Corte Constitucional.
  3. El Ministerio de Justicia y Derecho extralimitó sus funciones y competencias al pretender regular el trámite de licenciamiento ambiental referente a las aspersiones aéreas sobre cultivos ilícitos, el cual es competencia exclusiva del Sector Ambiente.
  4. No se cumplió con los acuerdos de erradicación de cultivos ilícitos en el marco del Programa Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos-PNIS.

Tutela Rad. 2020-00302-01 del 10 de mayo de 2021

Finalmente, se relaciona el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante el cual, tutelando el derecho fundamental a la consulta previa, ordena la suspensión inmediata de las actividades de erradicación en los territorios colectivos del pacifico nariñense hasta que se cumpla el proceso consultivo.

Como se deja ver, el análisis de esta instancia judicial se direcciona a otro punto del debate y es la necesidad de salvaguardar los derechos de las comunidades étnicas a que se les consulte, en los términos de la Constitución, los convenios internacionales, la ley y los reglamentos, el programa de radicación en sus asentamientos territoriales.

Desde ya no escapa del análisis, los efectos de este fallo, su cumplimiento por parte del gobierno, las instancias de impugnación que pueda tener, pero, sobre todo, la competencia de ese tribunal para emitirlo, atendiendo la calidad del accionado.

A manera de conclusión: (i) En la ecuación de la erradicación hay elementos legítimamente validos; la soberanía del Estado, la protección al medio ambiente y las salvaguardas a la participación. (ii) La cientificidad es un elemento definitivo en este debate, pues el análisis de efectos a la salud o el ambiente por la aspersión, emanan de ella y no de percepciones intuitivas. (iii) Es necesario y urgente todo un ejercicio de armonización entre política pública, sistema legal e intervención judicial que ofrezca seguridad jurídica. (iv) La balanza debe equilibrarse para que se vean asegurados la soberanía del Estado, el ejercicio de legalidad y autoridad en los territorios, y la preservación del ambiente.

Bibliografía

El Tiempo (2021). Radican demanda que pide anular decreto del Gobierno sobre glifosato. Disponible en: eltiempo.com/justicia/cortes/glifosato-radican-demanda-que-pide-anular-decreto-del-gobierno-582673

La República (2021). Con nuevo Decreto se avanza en la ruta para retomar la aspersión aérea con el glifosato. Disponible en: https://www.larepublica.co/economia/el-gobierno-sigue-avanzando-en-la-ruta-para-retomar-la-aspersion-aerea-con-glifosato-3152415

UNODC (2020). Informe de Monitoreo de Territorios Afectados por Cultivos Ilícitos en Colombia (2019). https://www.unodc.org/colombia/es/informe-de-monitoreo-de-territorios-afectados-por-cultivos-ilicitos-en-colombia-2019.html


*Docente e investigador del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia

[1] Al respecto puede consultarse la Sentencia C-293 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre el Principio de Precaución.

[2] Corte Constitucional, Sala Plena. (30 de junio de 1998) Sentencia C-320/98 [MP Eduardo Cifuentes Muñoz]. Disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/c-320-98.htm

[3] Por la cual se adopta un procedimiento para la atención de quejas derivadas de los presuntos daños causados por la aspersión aérea con el herbicida glifosato dentro del marco Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos .

[4] Cuya aplicación se vería en el art. 22 del D. 1843 de 1991. El artículo 22 “debe ser interpretado de conformidad con el principio de precaución, de manera que no es necesario demostrar los efectos adversos de manera concluyente sino la existencia de un riesgo significativo para la salud o para otro bien constitucionalmente protegido” p. 80.


Fuente de la imagen: Fotografía de un dron durante una prueba de fumigación de cultivos ilícitos en San Luis, departamento de Tolima (Colombia). EFE/Mauricio Dueñas Castañeda/Archivo